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TESTO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giudice per le indagini
preliminari del tribunale di Lecce, con ordinanza del 17 aprile
2001, dispose la misura cautelare degli arresti domiciliari nei
confronti di D'A.M., indagato per il delitto di cui all'art. 600
ter, terzo comma, cod. pen. per avere "per via telematica
attraverso internet, tramite una particolare procedura di collegamento
denominata F-server, che permette nel corso di una chat di accedere
e scambiare automaticamente i files esistenti sul disco rigido
dell'interlocutore, distribuito e divulgato materiale fotografico
avente ad oggetto minori degli anni 18, ritratti nel corso di
rapporti sessuali tra loro e con adulti".
Il tribunale del riesame
di Lecce, con ordinanza del 27 aprile 2001, rigettò la
richiesta di riesame confermando la misura.
L'indagato propone ricorso
per cassazione deducendo:
a) violazione dell'art.
14 della legge 269/1998; mancanza e manifesta illogicità
della motivazione ai sensi dell'art. 606, primo comma, lett. e),
cod. proc. pen. e dell'art. 125, terzo comma, cod. proc. pen.
in relazione all'art. 14 della legge 269/1998. Lamenta che fra
gli atti su cui si fonda l'ordinanza genetica non sono compresi
i provvedimenti autorizzativi di cui al citato art. 14, in forza
dei quali l'agente della polizia postale di Reggio Calabria effettuò
lo scambio di foto pornografiche con l'utenza intestata al prevenuto.
Invero, il giudice per le indagini preliminari che dispose la
misura cautelare doveva essere messo nelle condizioni di valutare
la legittimità dell'operato della polizia di Stato ed analogo
accertamento doveva essere effettuato dal tribunale del riesame.
La carenza del provvedimento autorizzativo, del resto, rende inutilizzabile
la prova illegittimamente ed incostituzionalmente acquisita.
b) violazione del 600 ter
cod. pen.; mancanza e manifesta illogicità della motivazione
ai sensi dell'art. 606, primo comma, lett. e), cod. proc. pen.
e dell'art. 125, terzo comma, cod. proc. pen. in relazione all'art.
600 ter cod. pen. Lamenta che erroneamente l'ordinanza impugnata
ha sussunto nella nozione di "materiale pornografico"
anche la fotografia raffigurante "due ragazzini nudi",
dal momento che il nudo, in assenza di qualsivoglia rapporto sessuale
in atto, rientra nel concetto di erotismo e non in quello di pornografia.
Inoltre, nella specie non è configurabile il reato ipotizzato,
il quale, a differenza di quello di cui al successivo quarto comma,
richiede che vi sia la divulgazione delle immagini incriminate
ad un numero indeterminato di persone e non a soggetti determinati.
Nel caso in esame, le modalità con cui avvenne lo scambio
di fotografie tra l'indagato e l'agente di polizia mostrano che
si trattava di un colloquio privato e non di distribuzione del
materiale ad un numero illimitato di soggetti.
c) violazione degli artt. 272, 273, 274 cod. proc. pen.; mancanza
e manifesta illogicità della motivazione ai sensi dell'art.
606, primo comma, lett. e), cod. proc. pen. e dell'art. 125, terzo
comma, cod. proc. pen. in relazione agli artt. 272, 273, 274 cod.
proc. pen. Lamenta, quanto al fumus del reato, che non vi sono
prove che si trattasse di foto di minori e che sul punto la motivazione
del tribunale si fonda su un'inammissibile inversione dell'onere
della prova. Quanto alle esigenze cautelari osserva che l'ordinanza
impugnata fa riferimento ad elementi del tutto inconsistenti,
quali "l'impiego di strumentazione informatica e di software",
ossia ad una circostanza indispensabile per la stessa commissione
del reato contestato.
d) violazione dell'art. 275, secondo comma bis, cod. proc. pen.;
mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine
al giudizio di prognosi negativa sulla concessione della sospensione
condizionale della pena.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I fatti che hanno portato
all'adozione della misura cautelare nei confronti del ricorrente
si ricavano dall'ordinanza impugnata e da quelle precedenti del
giudice per le indagini preliminari di Lecce e del giudice per
le indagini preliminari di Reggio Calabria.
Nell'ottobre del 1999, agenti della polizia postale di Reggio
Calabria iniziarono un'attività di indagine in internet
alla ricerca di eventuale traffico di materiale pornografico a
carattere pedofilo. L'indagine si svolse dapprima con la verifica
di siti campioni (come, www.ausmail.com) e poi con l'individuazione
di numerose liste (o gruppi) di discussione a tema specificamente
pedofilo (come, alt.binaries.pictures.erotica.early-teens). Dati
questi risultati, raggiunti - così si legge nelle citate
ordinanze - grazie all'utilizzo di "personale altamente qualificato",
in data 11 aprile 2000 il pubblico ministero di Reggio Calabria
autorizzò - a quanto sembrerebbe - gli agenti di polizia
ad acquistare in rete materiale pornografico e ad individuare
soggetti interessati allo scambio di esso. A seguito di ciò,
il 6 luglio 2000 un agente della polizia postale, attraverso l'uso
del sistema IRC, entrò in un canale Mirc denominato "fotoporno",
relativo al servitore IRC-Net, ed usando lo pseudonimo di "Mario123"
iniziò a dialogare con altri utenti, tra cui uno di nome
"Belfagor", il quale ad un certo punto chiese lo scambio
di foto pornografiche. L'agente entrò allora in colloquio
privato con Befagor inviandogli delle foto e ricevendone due,
di cui una definita "a contenuto podopornografico" e
l'altra ritraente due minori nude. Mentre l'agente, attraverso
il programma "Visual Route", stava rilevando l'indirizzo
IP dinamico dell'interlocutore, questi gli intimò di fermarsi
e poi troncò la comunicazione. Attraverso il riscontro
dei tabulati telefonici si risalì quindi all'utenza telefonica
dell'odierno ricorrente, ed il giudice per le indagini preliminari
del tribunale di Reggio Calabria, con ordinanza del 29 marzo 2001,
gli applicò misura degli arresti domiciliari, dichiarando
contemporaneamente la propria incompetenza territoriale. Il giudice
per le indagini preliminari del tribunale di Lecce, poi, con ordinanza
del 17 aprile 2001, confermò l'applicazione della misura.
Ciò ricordato, per
una migliore comprensione delle questioni, va subito osservato
che il ricorso è fondato sotto diversi profili.
Per quanto concerne il
primo motivo, deve rilevarsi che dinanzi al tribunale del riesame
l'indagato aveva eccepito che tra gli atti tra cui si fondava
l'ordinanza impositiva non erano compresi i provvedimenti autorizzativi
di cui all'art. 14 della legge n. 269 del 1998, provvedimenti
la cui presenza era invece necessaria perché le condotte
a lui addebitate erano state accertate grazie all'impiego di personale
della polizia che operava sotto copertura proprio ai sensi del
citato art. 14 e che agiva proprio sulla base delle disposizioni
impartite.
Il tribunale del riesame ha omesso di esaminare nel merito questa
eccezione ritenendo che essa fosse del tutto irrilevante in quanto
la eventuale mancanza dei provvedimenti autorizzativi comunque
"non inficia né il gravato provvedimento, né
tantomeno rileva ai fini di una declaratoria di inefficacia della
misura per violazione dell'art. 309, quinto comma, cod. proc.
pen. in relazione all'art. 291, primo comma, cod. proc. pen.".
E ciò sia per il motivo "che l'attività investigativa
sfociata nella richiesta misura è genericamente inquadrabile
nella previsione legislativa" di cui al secondo comma del
chiamato art. 14 delle legge 269/1998, sia per il motivo che "nessuna
disposizione del vigente ordinamento o elaborazione giurisprudenziale
consente infatti di equiparare la disciplina delle indagini per
via informatica o telematica... a quella delle intercettazioni
di conversazioni telefoniche o ambientali (con le note conseguenze
di nullità-inutilizzabilità nel caso di assenza
dei relativi decreti autorizzativi o di illegittimità dei
medesimi, od omessa trasmissione ex art. 309 co. 5 c.p.p.".
In altre parole il tribunale del riesame ha ritenuto irrilevante
l'eccezione perché è partito dalla opinione che
quand'anche le investigazioni della polizia postale si fossero
svolte senza una preventiva autorizzazione della autorità
giudiziaria ciò non avrebbe avuto nessuna conseguenza né
sulla validità delle indagini né sulla utilizzabilità
dei relativi risultati.
Questo assunto, però, non può essere condiviso.
Va permesso che l'inquadramento dell'ipotesi in esame in quella
di cui al secondo comma del citato art. 14 è esatta. Tale
disposizione prevede due diverse forme di autorizzazione da parte
dell'autorità giudiziaria per le attività investigative
dirette a contrastare l'induzione, il favoreggiamento e lo sfruttamento
della prostituzione e della pornografia minorili. Il primo comma
si riferisce all'attività investigativa di iniziativa della
polizia giudiziaria (e precisamente all'attività svolta
nell'ambito di operazioni disposte dal questore o dal responsabile
di livello almeno provinciale dell'organismo di appartenenza)
e prevede che l'autorità giudiziaria possa autorizzare
gli ufficiali di polizia giudiziaria delle strutture specializzate
ivi indicate a procedere all'acquisto simulato di materiale pornografico
ed alle relative attività di intermediazione, nonché
a partecipare alle iniziative turistiche volte allo sfruttamento
della prostituzione minorile, al solo scopo di acquisire elementi
di prova in ordine ai delitti in questione. Il secondo comma,
invece, si riferisce alle investigazioni dell'organo del ministero
dell'interno per la sicurezza e la regolarità delle telecomunicazioni
e dispone che detto organo, nell'ambito dei compiti di polizia
delle telecomunicazioni, su richiesta dell'autorità giudiziaria
motivata a pena di nullità, svolge le attività occorrenti
per il contrasto dei delitti in questione commessi mediante l'impiego
di sistemi informatici o mezzi di comunicazione telematica ovvero
utilizzando reti di telecomunicazione disponibili al pubblico
e dispone altresì che a tal fine il personale addetto può
utilizzare indicazioni di copertura, anche per attivare siti nelle
reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su
reti o sistemi telematici, ovvero per partecipare ad essi.
Affinché ricorra l'ipotesi di cui al primo comma, quindi,
occorre: a) che l'attività investigativa sia svolta nell'ambito
di operazioni disposte dal questore o dal responsabile provinciale;
b) che l'attività sia svolta da ufficiali di polizia giudiziaria;
c) che gli ufficiali di polizia giudiziaria appartengano alle
strutture specializzate ivi indicate, ed in tal caso l'autorizzazione
dell'autorità giudiziaria ha ad oggetto soltanto l'acquisto
simulato di materiale pornografico, le relative attività
di intermediazione e la partecipazione ad iniziative turistiche.
E' pertanto evidente come nella specie si esuli del tutto da questa
ipotesi perché non risulta che l'operazione fu disposta
dal questore o dal responsabile provinciale, perché le
indagini furono condotte non da ufficiali di polizia giudiziaria
ma da semplici agenti e comunque perché l'attività
di indagine è consistita anche nello scambio di foto pornografiche
nella rete internet con uso di nomi di copertura.
E' perciò palese che si versi nell'ipotesi di cui al secondo
comma, il quale richiede appunto che le investigazioni dell'organo
specializzato di polizia avvengano "su richiesta dell'autorità
giudiziaria, motivata a pena di nullità". La norma
quindi, richiamando chiaramente le prescrizioni dell'art. 15 Cost.,
pone una doppia garanzia, richiedendo: a) che l'attività
di polizia giudiziaria avvenga su richiesta dell'autorità
giudiziaria; b) che tale richiesta sia motivata, e disponendo
espressamente che la mancanza di tale richiesta motivata comporta
la nullità delle indagini e dei relativi accertamenti.
Del resto, la stessa ordinanza impugnata mette in evidenza le
ragioni che hanno indotto il legislatore a prevedere la richiesta
motivata a pena di nullità, osservando che la necessità
di motivazione della richiesta deriva non solo dalla necessità
di scriminare l'agente ma anche dall'esigenza di non violare la
disposizione di cui all'art. 15 Cost., dato che l'attività
investigativa viene svolta attraverso l'ingresso ed il monitoraggio
di sistemi in cui si realizzano forme di comunicazione e nei quali
quindi la libertà deve essere tutelata con idoneo provvedimento
dell'autorità giudiziaria.
Sennonché, dopo questa esatta premessa, l'ordinanza impugnata
osserva che la mancanza della richiesta motivata non avrebbe alcuna
conseguenza perché nessuna disposizione legislativa consentirebbe
di equiparare la disciplina delle indagini per via informatica
o telematica (come quelle in esame) a quella delle intercettazioni
di conversazioni telefoniche o ambientali. Questo assunto è
però infondato sotto un duplice profilo. Innanzitutto,
invero, non è esatto che nessuna disposizione legislativa
equipari i due tipi di indagini dal momento che, come giustamente
rileva il ricorrente, è sufficiente ricordare in senso
contrario la legge 23 dicembre 1993, n. 547, recante modificazioni
alle norme del codice penale e di procedura penale in tema di
criminalità informatica, che ha tra l'altro introdotto
l'art. 266 bis cod. proc. pen., preposto proprio alla disciplina
delle "intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche".
In ogni modo, la questione della equiparabilità o meno
della disciplina dei due tipi di indagini è irrilevante
perché, per quanto riguarda le attività investigative
come quella in esame, la disciplina è posta direttamente
dall'art. 14 della legge 3 agosto 1998, n. 269, il quale, come
si è visto, espressamente dispone che la polizia in tanto
può svolgere indagini dirette a reprimere i delitti in
questione mediante l'impiego di sistemi informatici o telematici
o mediante l'utilizzo di reti di telecomunicazione disponibili
al pubblico ed in tanto può utilizzare indicazioni di copertura,
attivare siti ed aree di comunicazione o scambio e parteciparvi,
soltanto in quanto tali indagini siano precedute da una richiesta
motivata della autorità giudiziaria. E le conseguenze sono
puntualmente indicate dalla medesima disposizione, la quale stabilisce
che la mancanza di richiesta e la mancanza di motivazione della
stessa comporta la nullità delle indagini. Ai sensi dell'art.
191 cod. proc. pen., poi, deriva l'inutilizzabilità, rilevabile
d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, delle prove
acquisite illegittimamente in violazione del divieto stabilito
dal ricordato art. 14.
Le suesposte considerazioni, peraltro, comportano soltanto un
difetto di motivazione dell'ordinanza impugnata e non anche la
conseguenza che nel caso in esame le risultanze delle investigazioni
debbano senz'altro ritenersi inutilizzabili. L'indagato, infatti,
ha lamentato soltanto la mancata trasmissione al tribunale del
riesame dell'autorizzazione dell'autorità giudiziaria ai
sensi dell'art. 14 citato e non ha anche eccepito che la polizia
avrebbe agito di sua iniziativa senza richiesta del pubblico ministero.
Anzi, dovrebbe ritenersi che la richiesta vi sia stata, dal momento
che sia l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari del
tribunale di Reggio Calabria sia quella del giudice per le indagini
preliminari del tribunale di Lecce parlano di una autorizzazione
del pubblico ministero, che sarebbe stata rilasciata in data 11
aprile 2000.
D'altra parte, la semplice mancata trasmissione del provvedimento
di autorizzazione non è di per sé sola sufficiente
a far sì che in questa sede di legittimità possa
essere dichiarata l'inefficacia della misura ai sensi dell'art.
309 cod. proc. pen. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa
Suprema Corte, in sede di impugnazione dell'ordinanza cautelare,
la sanzione della inefficacia della misura non scaturisce in ogni
caso di incompleta trasmissione degli atti al tribunale del riesame
(o dell'appello), ma solo quando i detti atti, comprensivi dei
decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche, rimessi
al giudice per le indagini preliminari nella loro interezza, pervengano
al tribunale solo in parte, poiché dal coordinato disposto
dei commi 5 e 10 dell'art. 309 cod. proc. pen., deriva che la
perdita di efficacia del provvedimento custodiale consegue solo
al caso di mancato invio al tribunale di tutti gli atti a suo
tempo trasmessi al giudice per le indagini preliminari (Sez. I,
13 ottobre 1998, C., m. 212.065; Sez. V, 7 aprile 1998, P., m.
210.930; Sez. VI, 26 marzo 1997, Z., m. 208.894; Sez. Un., 20
novembre 1996, G., m. 206.955). Ed è stato altresì
affermato che la disposizione di cui all'art. 309, commi quinto
e decimo, cod. proc. pen. in esame non va intesa formalisticamente,
nel senso che la mancata trasmissione al tribunale del riesame
di uno qualsiasi degli atti presentati dal pubblico ministero
al giudice per le indagini preliminari in occasione della richiesta
della misura determini automaticamente l'inefficacia di quest'ultima,
dovendosi escludere tale effetto quando siano stati trasmessi
al giudice del riesame gli atti posti a base del provvedimento
impugnato, ovvero il contenuto di essi sia integralmente ricostruibile
sulla base degli atti trasmessi (Sez. III, 25 gennaio 2000, Ga.,
m. 216.967). Altre decisioni hanno poi ritenuto che la rigidità
della norma processuale deve trovare temperamento nel senso che
la conseguenza della perdita di efficacia della misura non può
essere ricollegata alla omessa o tardiva trasmissione di un atto
che, ai fini della decisione del tribunale, sia manifestamente
irrilevante (Sez. II, 3 ottobre 2000, La., m. 217.596).
E' quindi in ogni caso necessario che il giudice del merito compia
tutti questi accertamenti.
Per la verità, va rilevato che l'ordinanza impugnata ha
anche affermato, peraltro molto sommariamente, che si tratterebbe
di un atto non utilizzato dal giudice per le indagini preliminari
in sede di applicazione degli arresti domiciliari e non indispensabile
per la validità della ordinanza genetica. Anche tale affermazione,
però, soffre di carenza di motivazione non essendo ben
chiaro quale sarebbe l'atto non utilizzato dal giudice per le
indagini preliminari, se quest'atto sia stato comunque trasmesso
dal pubblico ministero al giudice per le indagini preliminari
ovvero non gli sia mai pervenuto, se il contenuto di esso sia
ricostruibile sulla base degli atti trasmessi, e per quale ragione,
comunque, si tratterebbe di un atto non indispensabile per l'applicazione
della misura. E' quindi evidente come in ogni caso si imponga
un nuovo accertamento ed un nuovo giudizio del giudice del merito
sul punto.
Per economia processuale giova esaminare sommariamente anche gli
altri motivi. Il secondo motivo è anch'esso fondato. Dinanzi
al tribunale del riesame l'indagato aveva eccepito che una delle
due foto da lui inviate al suo interlocutore non poteva in alcun
modo considerarsi come pornografica, in quanto ritraeva due soggetti
nudi e quindi aveva semmai un semplice contenuto erotico. Su tale
eccezione è ovviamente competente a decidere esclusivamente
il giudice del merito. Tuttavia, il tribunale del riesame ha totalmente
omesso di esaminare l'eccezione stessa e di fornire la benché
minima motivazione in proposito sebbene, come esattamente rileva
il ricorrente, la circostanza che eventualmente si tratti di una
sola fotografia, anziché di due fotografie penalmente significative,
non può in astratto ritenersi irrilevante in relazione
alla valutazione sia delle esigenze cautelari sia della possibilità
di applicare la sospensione condizionale della pena, essendo entrambi
detti profili connessi con la gravità delle condotte ipotizzate.
L'indagato aveva altresì espressamente eccepito che l'altra
foto, quella a contenuto pornografico, raffigurava un rapporto
sessuale con una giovane che non poteva ritenersi con sicurezza
essere una minorenne. Aveva anche rilevato che a favore della
maggiore età della ragazza ritratta nella foto stava il
fatto che lo scambio di foto era avvenuto in un canale Mirc denominato
"fotoporno", e cioè in un canale di contenuto
pornografico ma non specificamente rivolto alla pedofilia e quindi
era evidente che l'utente denominato Belfagor, nel chiedere lo
scambio di foto, si era riferito a foto legate al tema pornografico
del sito, ma non risultava assolutamente che si trattasse di foto
in qualche modo attinenti a minori. Aveva quindi concluso nel
senso che l'assoluta incertezza sul fatto che si potesse trattare
di una minorenne precludeva di ravvisare i gravi indizi di colpevolezza.
Il tribunale del riesame ha rigettato questa eccezione in base
alla sola considerazione che "il collegio non ha elementi
per ritenere che i soggetti riprodotti siano adulti". E'
di tutta evidenza l'erroneità e la manifesta illogicità
della motivazione, che pretende di basarsi su un'inammissibile
inversione dell'onere della prova, in quanto spetta all'accusa,
anche in sede cautelare, fornire la prova dell'esistenza di gravi
indizi di colpevolezza e quindi della sussistenza degli elementi
costituivi del reato addebitato, e non già alla difesa
fornire la prova della loro inesistenza. Spettava quindi all'accusa
provare che vi erano gravi indizi che si trattasse di minorenni,
e non già alla difesa provare che si trattava di maggiorenni.
Il tribunale, pertanto, avrebbe dovuto prospettare in motivazione
quegli elementi che - in base al suo giudizio di merito insindacabile
in questa sede se logicamente motivato - fondavano la convinzione
di trovarsi di fronte ad una foto che ritraeva uno o più
soggetti minorenni, e non invece ricercare gli elementi per ritenere
che i soggetti stessi fossero adulti. Ed infatti, anche l'elemento
costitutivo del reato rappresentato dalla minore età del
soggetto coinvolto nel rapporto sessuale doveva essere coperto
dai gravi indizi di colpevolezza necessari per il mantenimento
in vita del titolo coercitivo, sicché è erroneo
ed immotivato il ragionamento del tribunale di Lecce, il quale,
anziché preoccuparsi di chiarire l'iter logico che avrebbe
condotto al riconoscimento della minore età e dunque alla
sussistenza del delitto, ha preteso di imporre alla difesa l'onere
di contrastare la apoditticità della tesi accusatoria.
Ma la motivazione dell'ordinanza impugnata appare carente anche
sotto un altro profilo. All'indagato è stato contestato
il delitto di cui all'art. 603 ter, terzo comma, cod. pen., il
quale punisce, con la reclusione da uno a cinque anni e con la
multa da lire cinque milioni a lire cento milioni, tra l'altro,
chi, non avendo commesso uno dei fatti di cui al primo o al secondo
comma, ossia non avendo sfruttato un minore degli anni diciotto
al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale
pornografico e non avendo fatto commercio del detto materiale
pornografico, "con qualsiasi mezzo, anche per via telematica,
distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico
di cui al primo comma". Il successivo quarto comma, invece,
punisce con la reclusione fino a tre anni oppure con la multa
da lire tre milioni a lire dieci milioni chi "consapevolmente
cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico
prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni
diciotto".
Orbene, la giurisprudenza di questa Suprema Corte ha affermato
che "ai fini della configurabilità del reato di cui
all'art. 600 ter, comma terzo, cod. pen. (distribuzione, divulgazione
o pubblicizzazione del materiale pornografico di cui al precedente
comma primo con qualsiasi mezzo, anche in via telematica), se
da una parte non basta la cessione di detto materiale a singoli
soggetti, dall'altra è sufficiente che, indipendentemente
dalla sussistenza o meno del fine di realizzare esibizioni pornografiche
o di produrre il relativo materiale, questo venga propagato ad
un numero indeterminato di destinatari" (Sez. III, 14 luglio
2000, Sa., m. 216.880), e che rientrano nella fattispecie di cui
all'art. 600 ter cod. pen. "la divulgazione e pubblicazione,
le quali richiedono sia che la condotta sia destinata a raggiungere
una serie indeterminata di persone, con cui l'agente ha stabilito
un rapporto di comunicazione, sia un mezzo di diffusione accessibile
ad una pluralità di soggetti" (Sez. III, 13 giugno
2000, Te., m. 217.214).
Non può però ritenersi che, per la sussistenza del
delitto di cui al terzo comma dell'art. 600 ter cod. pen., sia
sufficiente - come a volte invece capita di leggere - la mera
circostanza che le foto pornografiche di minori siano "veicolate
attraverso la rete internet", a parte che non si comprende
che cosa si intenda con tale espressione, data la sua vaghezza.
Così, il delitto in esame è certamente configurabile
qualora il soggetto, ad esempio, inserisca le foto pornografiche
minorili in un sito accessibile a tutti ovvero quando le propaghi
attraverso usenet, inviandole ad un gruppo o lista di discussione,
da cui chiunque le possa scaricare. Al converso, pare ipotizzabile
non il delitto in esame, ma quello più lieve di cui al
quarto comma, quando, ad esempio, il soggetto invii la foto ad
una persona determinata allegandola ad un messaggio di posta elettronica.
E nemmeno sembra significativo, per la configurabilità
del reato in questione, limitarsi a rilevare che la cessione delle
foto è avvenuta attraverso un programma o stanza o canale
di discussione (in inglese, "chat line") del tipo IRC,
come quello utilizzato nella specie, o similari, dovendosi invece
distinguere l'ipotesi in cui si sia trattato di una sola isolata
cessione avvenuta nel corso di una discussione privata con una
singola determinata persona, di modo che la foto sia stata di
fatto ceduta ad una sola persona e solo questa abbia avuto la
possibilità di prelevarla, dall'ipotesi in cui invece la
foto sia stata ceduta in un canale aperto a tutti gli utenti,
di modo che qualsiasi soggetto si trovi nella stanza o nel canale
abbia avuto la possibilità di prelevarla, oppure sia stata
ceduta comunque ad una pluralità di soggetti sia pure attraverso
una serie di diverse conversazioni private.
Ed infatti, nella specie, il capo di imputazione non si limita
a contestare all'indagato di aver ceduto le foto nel corso di
una discussione in un canale IRC, ma gli contesta di averle distribuite
e divulgate effettuando la cessione "tramite una particolare
procedura di collegamento che permette nel corso di una discussione
di accedere e scambiare direttamente i documenti esistenti sul
disco rigido di un interlocutore". E, se così fosse,
sarebbe senz'altro ipotizzabile il delitto di cui al terzo comma
dell'art. 600 ter cod. pen. Deve invero ritenersi che si realizza
una distribuzione o divulgazione delle foto pornografiche ad una
serie indeterminata di persone anche quando la loro cessione avvenga
attraverso programmi (come, ad esempio, Napster nel caso di archivi
musicali ovvero uno dei tanti programmi similari che si basano
sullo stesso o su analogo principio di scambio dei documenti)
che permettono a chi li utilizzi e sia collegato in quel momento
e in quella particolare rete la condivisione di cartelle, archivi
e documenti. Se infatti il soggetto, attraverso l'uso di un programma
e di una rete del genere, condivide con gli altri utenti le foto
pornografiche registrate sul suo disco rigido o in un altro supporto,
nel senso che mette a disposizione di tutti la parte del suo disco
rigido o di altra memoria di massa dove sono contenute le foto
pornografiche minorili in modo che chiunque possa accedere alle
cartelle condivise e prelevare direttamente le foto, è
evidente che è configurabile una ipotesi di distribuzione
e divulgazione ad un numero indeterminato di persone.
Ora, su questo aspetto, essenziale per la configurabilità
del reato ipotizzato, la motivazione della ordinanza impugnata
in parte è manifestamente illogica e contraddittoria ed
in parte manca, non avendo invero il tribunale risposto alle eccezioni
che in proposito l'indagato aveva avanzato con la memoria difensiva.
Il tribunale del riesame, infatti, ha ritenuto esatta la qualificazione
giuridica del fatto soltanto sulla base della considerazione che
"ai fini della sussistenza di tale reato è sufficiente
che il materiale pedo-pornografico venga propagato ad un numero
indeterminato di destinatari, come appunto si verifica nel caso
in cui tale cessione venga effettuata mediante l'uso di una chat-line,
e quindi attraverso la rete internet attesa la possibilità
di un qualunque ignoto utente interessato (dotato di adeguata
strumentazione) di partecipare alla chat". E' chiaro come
questa motivazione sia non solo erronea, come dianzi osservato,
ma anche totalmente elusiva, per la sua genericità, delle
puntuali osservazioni avanzate dalla difesa e comunque manifestamente
illogica, perché contrastante con elementi fattuali che
emergono dallo stesso testo del provvedimento impugnato. Innanzitutto,
infatti, è pacifico che vi fu un unico "collegamento",
intervenuto il 6 luglio 2000, tra gli agenti di polizia giudiziaria
e l'utenza del ricorrente. In ogni caso, dall'originaria ordinanza
cautelare del giudice per le indagini preliminari del tribunale
di Reggio Calabria risulta che, dopo un primo contatto in una
stanza di discussione, l'agente di polizia entrò "in
colloquio privato" con l'indagato, inviandogli delle foto
e ricevendo le due foto in questione. Nella medesima ordinanza
si legge poi che è "particolare degno di menzione...
che mentre il personale operante, tramite il programma Visual
Route, stava rilevando l'indirizzo IP dinamico, l'interlocutore
intimava di fermarsi, e poi troncava la comunicazione, segno evidente
che lo stesso fosse in possesso di software idoneo a controllare
l'accesso alle porte del proprio F-server". Inoltre, l'ordinanza
del giudice per le indagini preliminari del tribunale di Lecce
afferma espressamente che il 6 luglio 2000 l'agente di polizia
postale "riuscì ad entrare in contatto con... Belfagor",
e cioè ad instaurare un rapporto diretto con l'indagato,
e che fu proprio Belfagor che "permise l'ingresso nella memoria
del proprio server ed il trasferimento in favore dell'agente di
polizia" delle due fotografie.
Il difensore aveva espressamente osservato che tali circostanze
dimostravano non solo che l'indagato aveva semmai ceduto le foto
nel corso di un "colloquio privato" ma anche che egli
era capace di interdire l'accesso alle porte del proprio elaboratore
a terzi estranei, così come in effetti lo interdì
immediatamente nel momento in cui l'agente a cui aveva ceduto
le foto provò ad entrarvi senza il suo consenso. Aveva
quindi dedotto la difesa che per l'odierno ricorrente non potevano
valere le osservazioni riferite ad altri coindagati, perché
il ricorrente non aveva mai permesso l'indiscriminato accesso
al disco rigido del suo elaboratore e lo scambio continuo degli
archivi e quindi non aveva mai determinato la distribuzione o
la divulgazione delle foto ad un numero illimitato, indeterminato
ed indeterminabile di soggetti, ed anzi era in possesso di programmi
idonei a controllare l'accesso alle proprie porte, di modo che
nessuno poteva accedervi direttamente e senza il suo consenso
ed egli era in grado di cedere a quel singolo determinato interlocutore
unicamente il materiale predeterminato da lui voluto, senza alcuna
possibilità di scaricare la restante documentazione presente
sul disco rigido.
Orbene, il tribunale di Lecce ha totalmente omesso di considerare
le suddette circostanze indicate dalla difesa, sebbene le stesse
fossero certamente rilevanti perché astrattamente idonee
ad incidere sulla qualificazione giuridica del fatto e perché
la eventuale configurabilità del delitto di cui al quarto
comma dell'art. 600 ter cod. pen. al posto di quello contestato
avrebbe escluso la possibilità di mantenere il vincolo
cautelare, per carenza del presupposto costituito dal limite edittale
della pena in astratto comminata. E' comunque manifestamente illogica
l'affermazione che il possesso di un software idoneo a controllare
l'accesso alle proprie porte sia indizio non già di selezione
negli accessi bensì di accesso indiscriminato da parte
di terzi ai propri documenti.
La motivazione dell'ordinanza impugnata è infine carente
anche sotto un ulteriore profilo. L'indagato aveva infatti prospettato
al tribunale del riesame una serie di considerazioni che inducevano
a ritenere che con la sentenza potesse essere concessa la sospensione
condizionale della pena, con conseguente impossibilità
di disporre la misura della custodia cautelare ai sensi dell'art.
275, secondo comma bis, cod. proc. pen., osservando in particolare
che il delitto contestato è punito con la reclusione da
uno a cinque anni; che egli era del tutto incensurato; che vi
era stato un solo episodio di cessione di una sola foto a contenuto
pornografico; che il rapporto sessuale raffigurato da tale foto
non interessava certamente una bambina ma tutt'al più una
ragazza costituzionalmente sviluppata; che egli era assente da
altre indagini precedenti e successive; che la condotta contestata
era ormai lontana nel tempo.
Orbene, il tribunale di Lecce ha completamente omesso di prendere
in considerazione anche tali osservazioni e di motivare al riguardo,
limitandosi alla apodittica affermazione di non avere "elementi
in base ai quali formulare una prognosi di concessione del beneficio
della sospensione condizionale della pena, né essendo indicativo
a tal fine il pregresso stato formale di incensuratezza".
Anche senza voler sottolineare anche in questo caso l'inammissibile
inversione dell'onere della prova, non essendo spiegato perché
lo stato di incensuratezza sarebbe "formale", e comunque
perché non sarebbe significativo, è evidente la
totale mancanza di motivazione.La ordinanza impugnata deve pertanto
essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al tribunale di
Lecce, che si uniformerà ai principi di diritto enunciati.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata con
rinvio al tribunale di Lecce.
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