IL PROBLEMA DELL' ACCERTAMENTO...

L'accertamento giudiziale della pericolosità sociale si articola in due momenti: quello dell'analisi della personalità dell'individuo, con accertamento delle qualità indizianti, da cui dedurre la probabile commissione di nuovi reati e quello della prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto, effettuato sulla base di tali qualità[1].

Il codice non dice quali siano le qualità soggettive da cui deve dedursi la pericolosità: l'art. 203 c.p. si limita a un mero rinvio secondo cui "la qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'art. 133", onde il giudizio di pericolosità va effettuato con riferimento alla gravità oggettiva e soggettiva del reato commesso ed agli elementi da cui si desume la capacità a delinquere, i quali, visti in chiave prognostica, possono presentare un significato diverso da quello che assumono in funzione della responsabilità, in quanto vanno apprezzati come sintomo di probabile futura recidiva.

Si tratta comunque di un giudizio sulla personalità del soggetto nel suo complesso ed ha per oggetto l'accertamento della pericolosità non tanto al momento della commissione del fatto, ma piuttosto in quello in cui il giudice deve decidere se disporre o meno la misura di sicurezza ed altresì quello in cui essa deve essere in concreto eseguita. Si dovrebbe pertanto evitare, con il superamento delle presunzioni di pericolosità sociale, l'applicazione di una misura di sicurezza a chi, pericoloso al momento del fatto, cessa di esserlo prima di tale pronuncia.

Autorevole dottrina fa notare come invece non possa applicarsi una misura di sicurezza a chi, all'opposto, sia divenuto pericoloso dopo la commissione del fatto per cause sopravvenute, opponendosi a ciò il principio del nulla periculositas sine crimine, che esige un'interdipendenza tra pericolosità e reato, presupposto garantista indefettibile in un sistema di diritto penale a base oggettiva[2].

Il problema fondamentale in materia è quello dell' individuazione di criteri certi ed univoci per la delimitazione del concetto di pericolosità: questa infatti è concepita come il risultato di una prognosi sui comportamenti futuri, secondo un giudizio di probabilità, non di certezza; ne discende che "la certezza deve essere nelle premesse e nelle garanzie di univocità di un giudizio finalisticamente orientato a collegare il presente al futuro, nell'ambito di un' evoluzione criminologicamente rilevante"[3].

Mantovani nota che "circa la pericolosità accertata, come in generale per l'esame della personalità del delinquente, si lamenta che il giudizio resta in gran parte affidato all'intuizione, quando non anche all'ideologia del giudice. Ciò sia, anzittutto, per la genericità degli elementi dell'art. 133 c.p., sia per la impreparazione criminologica del giudice, sia per il divieto della perizia criminologica" [4] ex art. 220 comma 2 c.p.p.

Si sono avuti in dottrina tentativi di individuare, a partire da tali elementi, qualità soggettive indizianti di pericolosità[5]: in base agli elementi previsti dall' art. 133 comma 1 (da cui si desume la gravità del reato) il giudice potrà valutare se trattasi di un delinquente crudele o di normale sensibilità, se si tratti di un delinquente che cede facilmente al delitto o se vi cede solo spinto da grandi prospettive, se si tratti di un delinquente passionale o di un delinquente freddo; ma ai fini della prognosi criminale sono di maggiore importanza gli elementi di cui al comma 2 (da cui si desume la capacità a delinquere), per cui sono considerate qualità indizianti di pericolosità sociale, ad esempio: riguardo ai motivi del delinquere, l'attitudine a seguire impulsi sproporzionati rispetto al mezzo criminoso usato e al di fuori di particolari situazioni ambientali determinanti; per quanto riguarda il carattere del reo, l'essere portato a superare le normali inibizioni sociali per aggressività o per incapacità a resistere alle suggestioni esterne; per quanto riguarda le condizioni di vita, l'incapacità psichica a svincolarsi da un ambiente criminogeno; per quanto riguarda i precedenti penali, l'attitudine radicata a commettere reati della stessa indole o aventi motivazioni analoghe. In generale il giudizio di pericolosità sarà tanto più negativo quanto più il reato commesso appaia come fenomeno isolato nel complesso di una vita in contrasto con esso, così come quando la condotta contemporanea e susseguente al reato ne contraddica i motivi e sia in antitesi con essi[6].

La giurisprudenza a sua volta non ha fornito strumenti certi per l'individuazione dei limiti del concetto di pericolosità sociale: la stessa Corte di Cassazione ha in passato affermato che essa può essere "desunta da situazioni che giustificano sospetti o presunzioni, purché gli uni e le altre appaiano fondate su elementi obiettivi e su fatti specifici ed accertati", per esempio la compagnia di pregiudicati, l'omertà, la mancanza di uno stabile lavoro, denunzie penali indipendentemente dall' esito, etc. (Cassaz. 9/4/68, 26/1/77, 9/3/77, 7/10/77).

A questi fattori si aggiunge l'impreparazione criminologica del giudice ed il perdurante divieto di perizia criminologica posto dall' art. 314 del vecchio codice di procedura penale e ribadito dall' art. 220 del nuovo, che ammette solo perizie psichiatriche, mentre vieta in fase di cognizione le perizie volte a stabilire l'abitualità, la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell'imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche; ciò per finalità garantistiche nei confronti dell'imputato, ma anche a riprova della perdurante sfiducia nei giudizi predittivi delle scienze criminologiche[7].

Ma innanzitutto deve rilevarsi che "il riconoscimento della struttura probabilistica della pericolosità porta da sempre con sé enormi dubbi sul rispetto del principio di determinatezza ... l'accettazione del concetto di pericolosità postula infatti 'a monte' una risposta soddisfacente ad una questione non meno scabrosa, relativa alla stessa ammissibilità politico-criminale del ricorso a un presupposto a struttura probabilistica in funzione della privazione della libertà personale", con le conseguenti preoccupazioni di ordine garantistico[8].

Un giudizio con conseguenze così profonde sulla libertà personale non può essere lasciato al metodo intuitivo che sembra dominare nella prassi; né d'altro canto sembra rintracciabile alcun metodo di accertamento che possa garantire una esecuzione almeno uniforme delle prognosi di pericolosità: non il c.d. 'metodo statistico' della valutazione per tabelle, per l'incompletezza della base prognostica che necessariamente esclude variabili personali che nel caso concreto possono essere decisive; non il c.d. 'metodo clinico', che attraverso l'intervento del perito individualizza maggiormente il giudizio ma si traduce spesso in difficoltà di collaborazione costruttiva tra giudice e periti e in soggettivismi derivanti dalla non omogeneità delle premesse teoriche a cui questi ultimi si rifanno[9].

La questione si fa più problematica nelle ipotesi in cui il giudice ritenga di non disporre di elementi sufficienti per operare il giudizio prognostico di pericolosità: Luigi Fornari fa notare come il problema dei casi dubbi non possa ricondursi semplicisticamente alla scelta tra una delle due massime 'in dubio pro reo' e 'in dubio contra reum'. Si è ricercata la soluzione in un'interpretazione teleologica della norma che possa orientare il giudice nella scelta dell' ambito a cui ricondurre i casi dubbi[10].

Ma anche tale teoria basandosi su una distinzione tra ipotesi di prognosi certa e casi dubbi postula che le scienze criminologiche siano in grado di offrire un patrimonio di conoscenze empiriche su cui fondare la prognosi stessa, assunto che è tutt'altro che scontato[11].

Di fronte all'incontestabile inadeguatezza del criterio intuitivo ed alla necessità di una cooperazione tra diritto penale e scienze criminologiche ai fini dell'accertamento della pericolosità, Ferrando Mantovani ha indicato come via preferibile, tra gli opposti estremismi delle presunzioni legali e dell'accertamento caso per caso, la tipizzazione di "fattispecie legali di pericolosità criminologicamente fondate" o di indici di pericolosità individuati dalla legge in base alle conoscenze acquisite dai criminologi in materia di comportamento recidivante che guidino il giudice nel giudizio prognostico sulla pericolosità, rendendo inoltre "più rigorosi i presupposti di accertamento fondati innanzitutto sulla gravità dei precedenti reati del soggetto e del reato commesso". Tale soluzione ha il vantaggio di offrire parametri comuni e preventivamente determinati e fonda il giudizio sulla pericolosità su 'giudizi individualizzati'[12].

Certo si avrebbe una perdita di certezza legale rispetto al sistema presuntivo, ma che dovrebbe essere compensata da una maggiore certezza scientifica attraverso l'auspicata specializzazione nelle scienze criminologiche e attraverso l'ammissione della perizia criminologica anche in fase di cognizione. Si eviterebbe così di incorrere nella tanto criticata prassi che attualmente vede l'accertamento della pericolosità lasciato all'alternativa tra l'intuizione del giudice (che dalla perizia trae una giustificazione pseudo-scientifica) e la delega al perito di una decisione di tale rilevanza (con relativa deresponsabilizzazione del giudice).

Bisogna quindi prendere atto della forte crisi del concetto di pericolosità sociale che porta Giacomo Canepa a sostenere che "nelle forme legali in cui è stato recepito, il concetto della pericolosità ha perduto molto della sua concretezza, diventando spesso il simbolo di una società la quale, anche se non più preoccupata soltanto di punire il delinquente, tende ad assumere un prevalente atteggiamento di difesa, isolando dal consorzio umano il delinquente stesso, appunto perché pericoloso"[13].

Secondo Bandini si deve "concludere che i risultati sono stati del tutto fallimentari, non corrispondendo per nulla alle aspettative dei teorici di questa dottrina"[14]: in primo luogo infatti non è possibile predire la pericolosità con gli strumenti clinici fino ad ora utilizzati tanto che lo psichiatra, nella formazione del suo giudizio, tiene conto più di parametri giuridici (quali la recidiva, la gravità del reato, ecc.) che di parametri scientifici; in secondo luogo l'introduzione della pericolosità presunta nel nostro ordinamento si è rivelata una fonte di arbitrii ed ingiustizie, non funzionali nemmeno ad esigenze di difesa sociale, cui è conseguito un eccesso di discrezionalità conferita all'autorità giudiziaria e ai periti chiamati a collaborare con essa nel disporre un trattamento psichiatrico fortemente stigmatizzante che ha portato all'emarginazione di un numero rilevante di persone[15].

Discrezionalità che però si è ulteriormente dilatata con l'abrogazione delle presunzioni di pericolosità, disposta con la legge Gozzini, senza fornire parametri di giudizio alternativi.