LA NUOVA ERA DIGITALE TRA VECCHIE E ...

«Gli elevati costi connessi alla progettazione dei programmi per elaboratore e la relativa semplicità ed economicità con cui possono essere copiati, hanno messo in luce fin dall’ingresso sul mercato di questi nuovi prodotti tecnologici l’esigenza di una tutela giuridica di tipo esclusivo, l’unica in grado di remunerare gli elevati investimenti, sia in termini di risorse umane che finanziarie, necessari per la realizzazione del software» [1].

Questa esigenza trova in Italia sfogo nella disciplina entrata in vigore con il D. Lgs. del 29 dicembre 1992, n. 518 che, in sede d’attuazione della Direttiva 91/250/CEE [2], ha modificato la legge n. 633 del 1941 estendendo la tutela propria del diritto d’autore ai programmi per elaboratore:
«In particolare sono comprese nella protezione:…(omissis)…8) I programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce.

Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso» [3].

Il legislatore italiano, così come quello europeo, si è astenuto dal fornire una definizione dettagliata di “programma per elaboratore"; il motivo di questa lacuna risiede probabilmente nella stessa natura tecnica del bene in oggetto, destinato a mutare a ritmi vertiginosi in piena simbiosi con il rapido sviluppo tecnologico che caratterizza questa particolare branca della scienza umana.

L’ampia definizione è così idonea a inglobare, con i dovuti limiti, le nuove espressioni tecnologiche con cui i programmi per elaboratore potranno venire in essere. In sede internazionale, sin dai primi anni Settanta, divenne sempre più pressante l’esigenza di trovare un istituto giuridico che riuscisse ad accogliere al proprio interno il software al fine di garantirne una reale tutela.

Varie e numerose furono le ipotesi avanzate dai singoli legislatori nazionali, le principali delle quali possono essere, in modo sintetico, individuate in tre "macrosfere" di tutela :

A) la prima è quella riguardante il diritto d'autore;

B) la seconda coinvolge la disciplina dei brevetti;

C) la terza, infine, attiene ad un regime normativo di tutela che prende spunto, contemporaneamente, dalla disciplina del diritto d'autore e da quella dei brevetti, prelevando da queste realtà solo gli aspetti che appaiono maggiormente affini e compatibili con le nuove esigenze e le caratteristiche del bene "programma per elaboratore".

La particolare attenzione per il risultato economico delle attività svolte in campo industriale, determinò un precoce e particolare interesse da parte degli Stati Uniti d'America per il bene “ software”.

Risale, infatti, al 1980 il "Computer software Amendment Act" (Public Law 96-517, 12-12-80) con cui la più avanzata potenza economica dell'Occidente industrializzato cristallizzò l'indirizzo che divenne, in breve tempo, quello dominante a livello mondiale: fu creata, ai fini della tutela, un'affinità elettiva tra il software e il diritto d'autore.

Negli anni successivi, infatti, furono emanate discipline normative contenenti una tutela del software derivata dai principi base del Computer software Amendment Act in Australia, in Francia, in Germania, in Gran Bretagna, in Spagna e in Giappone [4].

A livello europeo, l'esigenza di armonizzare la disciplina posta a tutela dei programmi per elaboratore fu avvertita come un problema da risolvere, in tempi brevi, al fine di garantire non solo la competitività, ma la stessa futura esistenza, del mercato interno di tali prodotti. La ricerca di un meccanismo giuridico di difesa dei programmi per elaboratore sfociò nella Direttiva n. 250 del 1991.

Con tale atto, fonte di diritto comunitario, si fissarono gli obiettivi di tutela da raggiungere in una prospettiva idonea ad includere il software nell'ambito della tutela assicurata al diritto d'autore.

«La scelta della tutela nel diritto d’autore svincola la nascita e l’esercizio del diritto da formalità, anche se qualche legislazione ha adottato alcune forme di pubblicità notizia(omissis), ma spesso contrastata con gli interessi delle industrie che vorrebbero l’acquisto del complesso dei diritti a titolo originario senza tener conto degli autori persone fisiche che hanno creato i programmi» [5].

Tra le ragioni che hanno contribuito a far propendere il legislatore comunitario verso le linee adottate dai precedenti legislatori internazionali in materia di software, vi è, dunque, una forte motivazione economica: «il diritto d’autore ha per caratteristica di nascere con la creazione dell’opera, non richiedendo formalità quali il deposito o la registrazione per ottenere protezione immediata e, dunque, offre una tutela di facile accesso. Sulla base di queste considerazioni, è stato ritenuto che il diritto d’autore fosse lo strumento più idoneo a favorire gli interessi dei produttori contro la riproduzione illegale e contro le manipolazione e, allo stesso tempo, fosse uno strumento capace di favorire lo sviluppo tecnologico» [6].

L'Europa ha cercato, quindi, con la suddetta Direttiva di fornire un'efficace risposta al dilagante fenomeno della copia e della distribuzione illegale di programmi per elaboratore: la c.d. “PIRATERIA” del software. Alcuni Autori suddividono questo preoccupante fenomeno in due categorie corrispondenti a diverse realtà economiche e criminologiche:

1. la prima è definita “pirateria commerciale”, tale forma di illecito «si realizza mediante la riproduzione di copie di software che vanno ad alimentare un autentico mercato parallelo» [7];

2. la seconda, “pirateria industriale”, consistente «nella riscrittura del codice sorgente di un programma in maniera, e secondo una struttura sostanzialmente analoga a quella del software copiato ma caratterizzato da alcune, più o meno rilevanti, operazioni di maquillage estetico volte a dissimulare il plagio realizzato» [8].

Problemi particolari sono stati sollevati in dottrina a causa dell’equiparazione che il legislatore ha attuato tra software e opera letteraria. Per poter affrontare tale argomento, anche se in modo superficiale, è necessario esaminare con estrema attenzione, quanto dispone l’art. 1 della Legge n. 633 del 1941:
« Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con la legge 20 giugno 1978, n. 399, (omissis).»

Il primo punto da approfondire è quello riguardante le ragioni per cui il legislatore ha fatto rientrare il software all’interno della categoria “opera letteraria”. Il programma per elaboratore è protetto poiché considerato “opera letteraria”; è solo da tale “comparativo riconoscimento”, infatti, che trae origine e forza la suddetta tutela.

E’ utile esaminare, sulla scorta di quanto suggerito da PASTORE, la reale attività svolta da un programmatore al fine di comprendere, almeno nelle linee essenziali, di cosa si parla discutendo di software.

L’attività del programmatore è suddivisa in varie fasi cui spesso, all’interno di strutture aziendali complesse (ad es. software-house), corrispondono diverse figure professionali.

L’esigenza di creare un programma nasce dalla constatazione dell’esistenza di un problema pratico da risolvere.

Una volta esaminato il problema nelle sue svariate ed ipotetiche sfaccettature, il soggetto chiamato a risolverlo cerca di individuare con gli strumenti tecnici-culturali a sua disposizione una possibile soluzione. Il raggiungimento di tale soluzione avviene tramite l’identificazione del principio descrivente i passaggi logici attraverso cui pervenire al risultato così pianificato (c.d. algoritmo).

Una volta conclusa questa fase non rimane che scegliere quella che può essere definita, per comodità espositiva, una forma d’espressione con cui tradurre l’algoritmo in un linguaggio comprensibile alla macchina [9].
«La scelta tra le possibili forme espressive della soluzione tecnica è concepita come il momento della creazione, ossia il momento in cui lo sforzo intellettuale del programmatore si estrinseca ed è reso tangibile. (omissis) Il software non soddisfa alcuna esigenza di tipo intellettuale e, tantomeno in esso è ravvisabile un diretto fine culturale. Si tratta di un linguaggio che non è rivolto alle persone, ma alla macchina…ciò nonostante, il dettato normativo è chiaro nell’equiparazione del software all’opera della letteratura, ravvisando nell’insieme delle istruzioni che costituiscono il programma una sorta di “narrazione del principio di soluzione» [10].

Tra le critiche più incisive, alla suddetta scelta, si ricordano quelle di ZENO ZENCOVICH, il quale rileva come il software possa essere considerato opera letteraria quanto una formula matematica, e quella di GUGLIELMETTI che rileva la stravaganza di tale equiparazione e ammette, semmai, la fondatezza di tale paragone solo per alcuni complessi videogiochi in cui realmente sussiste una trama ed una colonna sonora che ricorda vagamente un’opera cinematografica [11].

Un secondo momento di riflessione deve essere dedicato al fatto che non tutto ciò che è definibile astrattamente software rientra nella categoria che il legislatore nazionale ed europeo ha inteso tutelare. Il programma deve presentare un autonomo carattere creativo e risultare come un originale prodotto dell'ingegno del suo autore.

Il requisito dell'originalità appare, quindi, come insopprimibile condizione per l'attribuzione dell'esclusiva propria del diritto d'autore. Rispetto alle opere letterarie, la stessa natura funzionale e pratica del software impone una particolare valutazione del grado di originalità che lo stesso deve presentare ai fine della tutela.

Il momento è di particolare rilievo dato che la scelta del criterio da adottare in sede di valutazione d'originalità, incide in modo rilevante sulla possibilità di ricorrere alla tutela giuridica.

Il legislatore comunitario propende per un approccio di tipo soggettivo, disponendo che un programma per elaboratore è tutelato solo se originale, ossia se è il risultato della creazione intellettuale dell'autore.

La scelta del criterio soggettivo si rivela l'unica percorribile e praticabile al fine di non escludere dalla tutela d'autore la gran parte dei programmi per elaboratore, in ragione della particolare natura tecnica di questo bene.

Il software, si ricorda, rappresenta nella sua più intima essenza una modalità di risoluzione di problemi tecnici; per questo motivo è difficile, salvo casi eccezionali e limitatissimi, che vengano alla luce programmi totalmente nuovi e innovativi rispetto a quelli preesistenti. L’innovazione tecnologica raramente procede per salti, presentandosi sempre come un discorso, direttamente o indirettamente, causalmente legato ai traguardi e alla conquiste precedenti. « Il risultato di tale intervento legislativo è stato quello rendere meritevole di tutela ogni programma per elaboratore che risulti frutto di un'attività intellettiva dell'autore e non di una mera azione di copiatura» [12].

Il terzo, ed ultimo, aspetto da approfondire è quello relativo ai confini della tutela riconosciuta al software.

Rientra sotto l'egida di tale tutela, infatti, solo la forma espressiva dell'opera e non i contenuti posti alla base del programma. L'art. 2, n.8 della legge sul diritto d'autore così dispone: « ...restano esclusi dalla tutela accordata dalla legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma compresi quelli alla base delle sue interfacce». In altre parole: essendo il software essenzialmente un risolutore di problemi squisitamente tecnici e pratici, l'idea risolutrice non è di per sé tutelata dal diritto; quest'ultimo tutela, infatti, solo le diverse tipologie d'espressione attraverso cui si manifesta e si concretizza l'ingegno.

Questa soluzione, se da un lato si presenta in sintonia con i precedenti, legislativi e giurisprudenziali, in tema di tutela delle opere dell’ingegno, dall’altra crea non pochi problemi interpretativi “di rigetto” nel momento in cui viene trapiantata in una realtà particolare come quella del software.

In questo bene, infatti, la forma espressiva non è facilmente distinguibile e separabile dal suo contenuto, con la conseguenza di creare dei momenti di incertezza sicuramente non auspicabili in un settore così delicato e complesso.

L'idea, nell’intenzione del legislatore, è così svincolata "dall'espressione proprietaria", rimando libera di diventare fonte causale di successivi e fecondi sviluppi da parte di altri autori che potranno ad essa ispirarsi realizzando, con espressioni differenti, tecniche più vantaggiose e segnando, così, un originale progresso degno della tutela garantita dal diritto.

Il problema, nonostante le buone intenzioni del legislatore, rimane irrisolto perché la disciplina della tutela dei programmi per elaboratore appare soffrire di un grave difetto genetico.

Il DNA del diritto d’autore, e nella specie dell’opera letteraria, non si rivela ad un attento esame perfettamente compatibile con il patrimonio genetico tecnico-pratico del software che rigetta, con forza, tale disciplina nel momento in cui, in concreto, si procede alla verifica della tenuta dell’ibrido impianto normativo posto a sua tutela.