Il punto di partenza per orientarsi nell'interpretazione
pratica dell'art. 600 ter è quello illustrato dalla Suprema
Corte, nella sentenza n. 5397 del 2002 (Pres. Malinconico, Rel.
D'Amelio):
non è sufficiente per la realizzazione
del reato di cui al terzo comma dell'art. 600 ter c.p. il semplice
fatto che il materiale pedo-pornografico sia "veicolato"
attraverso Internet.
La Rete, infatti, è costituita da
una gamma eterogenea di modalità di interconnessione e
la necessità di determinare l'esatta natura di quella in
concreto utilizzata deriva dall'esigenza di discriminare tra fattispecie
penali di diversa gravità.
Naturalmente, il problema dell'esatta individuazione
delle caratteristiche tecniche nel caso concreto e la loro riconduzione
entro la corretta fattispecie penale non dovrebbe sorgere nei
casi più evidenti, come ad esempio:
1) quando il materiale illecito (immagini,
video) è contenuto in un sito liberamente accessibile da
un numero indeterminato di persone che può scaricarne il
contenuto, con relativa certezza, si può affermare che
la fattispecie penale chiamata in causa è quella prevista
dall'art. 600 ter, terzo comma, c.p.;
2) quando il materiale è allegato
ad una e-mail inviata ad una o più persone determinate,
invece, è l'art. 600 quater c.p. "Detenzione di materiale
pornografico ad entrare in causa.
Il problema sorge, purtroppo, in quelle
zone di confine in cui la costante e tumultuosa evoluzione informatica
rende difficile l'identificazione del caso concreto e la corretta
interpretazione della norma interessata.
Quando il materiale, ad esempio, è
inviato attraverso gruppi di discussione, chat, o software p2p
si deve, infatti, ulteriormente indagare se la cessione è
avvenuta nei confronti di uno o più soggetti determinati
oppure se lo strumento utilizzato si presenta aperto e fruibile
da un numero indeterminato di persone .
Di particolare interesse, al fine di individuare una prima chiave
interpretativa per orientarsi in queste mutevoli realtà
informatiche, è la parte della motivazione in cui la Corte
indica come "sintomi" della realizzazione di una cessione
di materiale pornografico (ex quarto comma dell'art. 600 ter c.p.),
anziché dell'ipotesi più grave prevista dal terzo
comma dell'art. 600 ter c.p., i seguenti elementi:
a) l'instaurazione di una comunicazione
diretta e in qualche modo "privata o privilegiata" tra
colui che cede il materiale incriminato e colui che lo riceve;
b) la presenza di un "meccanismo informatico"
utilizzato dal soggetto cedente, capace di operare una efficiente
selezione dei soggetti che con esso vengono in contatto in modo
da poter controllare e dominare le singole cessioni.