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Un breve cenno, alla luce di quanto in precedenza affermato, deve essere fatto ad un argomento molto discusso in Rete che ha creato non pochi dubbi e paure tra gli internauti.

Il problema attiene alla possibile realizzazione dei reati di cui all'art. 600 ter, terzo o quarto comma, c.p. e 600 quater c.p. attraverso l'utilizzo del software P2P (peer to peer); vale a dire attraverso quei programmi che permettono di condividere tra diversi utenti il materiale (di qualunque natura e genere) presente all'interno dei computers.

La soluzione, in linea generale, deriva dall'applicazione dei principi in precedenza descritti: l'utente che decide di mettere a disposizione materiale pornografico realizzato attraverso lo sfruttamento di minori in modo che chiunque possa accedervi e prelevarne i contenuti commette il reato di distribuzione e divulgazione (diffusione) di materiale pedo-pornografico (art. 600 ter, terzo comma) a prescindere dai mezzi utilizzati.

E' altrettanto ovvio che non commette reato chi, utilizzando programmi P2P (Kazaa, Morpheus o altri cloni Napster), per reperire e condividere materiale lecito, inavvertitamente e inconsapevolmente scarica materiale pedo-pornografico sul proprio computer (anche a causa della non corrispondenza tra il titolo ingannatorio e il tipo di contenuto illecito in esso veicolato).

Naturalmente, una volta che il soggetto prende coscienza del tipo di materiale "scaricato" e nonostante ciò decide, consapevolmente, di conservarlo... in quel momento le cose cambiano drasticamente e potranno venire in essere i seguenti reati:

1. il reato di detenzione di materiale pornografico previsto dall'art. 600 quater c.p., essendo presenti tutti gli elementi oggettivi e soggettivi: la detenzione e la consapevolezza di ciò che si detiene;

2. il reato di cui all'art. 600 ter, terzo comma, c.p. se il materiale è mantenuto nella lista di files messi in comune dal software p2p, dando ad altri la possibilità di scaricarli senza alcun controllo o mediazione selettiva;

3. il reato di cui all'art. 600 ter, quarto comma, c.p. se il materiale è mantenuto nella lista di files messi in comune dal software p2p, dando ad altri la possibilità di scaricarli solo dopo un controllo selettivo concretamente realizzato con l'ausilio di specifici accorgimenti tecnici.

Per concludere sul punto, si deve far presente che in quasi tutti i software p2p sono previste delle opzioni per indicare:

1. la cartella in cui downloadare i files;

2. la cartella da cui gli altri utenti possono prelevare materiale.

Ovviamente le due cartelle possono anche coincidere ma non necessariamente.

In quest'ultimo caso (in ipotesi di "cartelle" seperate) un utente potrebbe scaricare i files incriminati ma non condividerne nessuno con gli altri utenti (semplicemente lasciando vuota la cartella shared).

In tale ipotesi si ha solo il reato di detenzione, perché il soggetto "detiene" in modo consapevole il materiale pedopornografico ma non permette ad altri l'accesso allo stesso.

Le diverse fattispecie in materia di pornografia minorile non delineano solo elementi apprendibili materialmente in quanto il legislatore non si limita a descrivere il reato solo con delle "linee" costituite da oggetti e soggetti.

Il fatto tipico, oggettivamente e soggettivamente realizzato, è un'immagine reale ed emotiva provocata da una reazione che la società ha davanti ad un particolare turbamento.

E', in ultima analisi, un coinvolgimento provocato da un fatto umano.

L'attributo d'umanità derivava dall'appartenenza non solo materiale ma anche psicologica del fatto al soggetto.

Ritornando ai reati in esame quello che più sconvolge, quindi, non è la condotta inconsapevole ma è la partecipazione psicologica del soggetto al fatto realizzato; quest'atteggiamento dell'autore crea, infatti, l'esigenza di una sanzione.

La forma creata dal legislatore possiede oltre alle coordinate fisiche anche delle coordinate emotive senza le quali l'immagine, in bianco e nero, non costituisce un reato.

In altre parole, il dato materiale, detenere (o addirittura diffondere) delle immagini pedopornografiche è la base necessaria, ma non sufficiente, per poter muovere un rimprovero per aver commesso uno dei predetti reati.

Una giustizia che vuol effettivamente utilizzare la bilancia in suo possesso, in particolare in queste situazioni in cui il rischio di aggiungere ad una vittima innocente un'altra vittima è molto forte, deve valutare attentamente il fatto, oggettivamente e soggettivamente qualificato, e la persona che l'ha commesso (valutando, ad esempio, con estrema attenzione le sue qualità e conoscenze tecniche- informatiche).

Il giudizio complessivo che il giudice penale è chiamato ad esprimere deve essere il frutto di una valutazione consapevole di realtà diverse: l'una attinente alla dimensione fattuale del reato; l'altra attinente all'autore.

In conclusione, si ricorda che il "patto sociale" è rotto da chi si scaglia volontariamente contro le sue regole e non dalla loro mera inosservanza.