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1. Introduzione.

La decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio del 22 dicembre 2003 [1] si colloca entro il complesso fenomeno della comunitarizzazione del diritto penale[2].

L’ultimo baluardo del principio di sovranità statale, la legislazione penale, sembra ormai destinato a sgretolarsi, almeno per quanto riguarda alcune fenomenologie di reato, sotto i colpi di un’Unione europea che riesce a rendere omogenei nei diversi Stati membri tanto gli aspetti giuridici relativi ad elementi che hanno un’immediata ricaduta economica, quanto taluni argomenti che solo indirettamente possono essere ad essi riconducibili[3].

Il passo decisivo, chiara epifania della volontà politica di andare oltre gli aspetti squisitamente economici, è stato il Trattato di Maastricht (1992)[4].

L’intervento dell’Unione europea, infatti, si è nel tempo focalizzato in settori che coinvolgono sempre più in profondità i diritti fondamentali della persona.

Tuttavia, il processo di comunitarizzazione del diritto penale subisce inevitabilmente i limiti e i rallentamenti derivanti dalla mancanza di una potestà legislativa diretta in seno alle organizzazioni internazionali, dovuta principalmente al duplice motivo:

1. dell’esistenza di una resistenza, fisiologica, dei vecchi Stati nazionali a cedere sovranità in una materia di estremo valore strategico e politico[5];

2. dalla presenza, sempre più scomoda, del c.d. deficit democratico comunitario[6].

Alla luce di quanto affermato, l’unico modo per tutelare in modo incisivo gli interessi comunitari attraverso il diritto penale è quello di adottare degli atti vincolanti che possano garantire una tutela soltanto indiretta rendendo nuovamente unici protagonisti, nella fase della formulazione legislativa di rilevanza nazionale, gli Stati.

Questa tutela è realizzata, generalmente, tramite la spontanea adesione dello Stato membro a quanto disposto in sede comunitaria in ossequio agli obblighi derivanti dai Trattati.

Le tecniche utilizzate per realizzare della tutela indiretta sono diverse[7] e tra queste, quella che desta maggiore interesse ai fini della presente trattazione è la “tecnica dell’armonizzazione dei diritti penali nazionali”.

Il fine perseguito con tale procedimento è quello di dettare degli atti di indirizzo comuni che servano come punto di riferimento per l’emanazione da parte degli Stati membri di una normativa sostanziale e sanzionatoria quanto più possibile omogenea.

L’obiettivo, in estrema sintesi, è quello di identificare una o più categorie di beni giuridici ritenuti di estrema rilevanza e dettare le linee guida per reprimerne, in modo uniforme, le offese più gravi nei diversi Stati membri dell’Unione.

Quest’approccio si rivela utile non solo in riferimento alla fase processuale del giudizio penale ma anche nelle fasi necessariamente antecedenti delle indagini e della determinazione della soglia d’esercizio dell’azione penale.

Nel solco tracciato da questa linea evolutiva del diritto penale comunitario ha assunto un ruolo determinante la disciplina contenuta nel Titolo VI del trattato di Maastricht.

La decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio, rientrando nell’opera di armonizzazione del diritto penale in tema di lotta allo sfruttamento sessuale dei bambini ed alla pornografia infantile, si inserisce all’interno del piano d’azione del Consiglio e della Commissione teso ad attuare le norme del Trattato di Amsterdam dirette a realizzare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia in seno all’Unione Europea ed a rendere operative le conclusioni che lo stesso Consiglio europeo ha raggiunto a Tampere.

2. Breve analisi dei “considerando”.

La decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio[8] rappresenta un’ulteriore tappa della guerra contro lo sfruttamento sessuale dei minori, in generale, e la pornografia minorile, in particolare.

Il punto nevralgico diviene, alla luce dell’esperienza pratica e del carattere transnazionale della criminalità, quello di tentare di individuare delle misure minime necessarie a garantire un’omogeneità di disciplina tra i Paesi membri dell’Unione europea per meglio contrastare un reato che nella sua intima essenza si presenta senza frontiere.

Nel recente passato, sono stati numerosi gli interventi in materia di tutela dei minori e tra questi si ricordano ad esempio: l’azione comune[9] del Consiglio diretta a stabilire un programma di incentivazione e di scambi destinato alle persone responsabili della lotta contro la tratta degli esseri umani e lo sfruttamento sessuale dei bambini; le diverse azioni comuni in materia di collegamento e integrazione della rete giudiziaria europea[10] e dell’ampliamento della collaborazione tra magistrati[11] e forze dell’ordine dei vari Stati membri; ed altre diverse iniziative tese a contrastare in modo risoluto la tratta degli esseri umani, lo sfruttamento sessuale dei bambini[12] e la pornografia infantile su Internet[13].

Tuttavia, nonostante questi interventi[14] il trend dello sfruttamento sessuale e della pornografia minorile veicolata attraverso Internet non ha dato segni di flessione.

L’Unione europea, alla luce di alcuni significati e preoccupanti dati statistici, ha avvertito l’esigenza di intervenire nuovamente sull’argomento cercando di rendere maggiormente omogenee le diverse normative nazionali, nella consapevolezza che l’incisività stessa della lotta al crimine dipende da quanto le autorità giudiziarie dei diversi Stati riusciranno a collaborare in sintonia.

Il presupposto logico necessario per garantire una fruttuosa collaborazione tra Stati diviene l’individuazione del comune “nemico” da combattere attraverso l’individuazione degli elementi costitutivi delle condotte criminose dirette ad offendere i diritti del bambino.

Un aspetto che deve guidare l’opera dei legislatori nazionali è quello relativo all’attenzione che questi ultimi dovranno porre alla realizzazione di normative idonee a far svolgere gli interrogatori in modo da tutelare i minori coinvolti nelle varie fasi del procedimento penale per non aggiungere, ad una grave offesa, un’altra offesa non meno gravida di conseguenze negative.

NOTE

[1] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea il 20 gennaio 2004.

[2] MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 973, § 254 “La comunitarizzazione del diritto penale e nuove forme di collaborazione”: «Con l’attenuarsi dl rigido concetto di sovranità e l’avvicinamento politico-ideologico, nell’ambio dei gruppi di Stati politicamente omogenei si sono sviluppate nuove forme “regionali” di collaborazione ed integrazione internazionale. Ciò in particolare si è verificato tra gli Stati europei dopo la seconda guerra mondiale, anche nella prospettiva di un diritto penale europeo comune, le cui scaturigini risalgono attraverso il positivismo, l’illuminismo, ed il rinascimento fino alla dottrina del diritto penale comune dell’alto medioevo».

[3] Sul tema di carattere più generale dell’europeizzazione del diritto penale si rinvia al contributo di A. BERNARDI, Europeizzazione del diritto penale e progetto di Costituzione europea, in Diritto Penale e Processo, n. 1, Milano, 2004, 5.

[4] Il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, ratificato con legge il 3 novembre 1992 n. 454 (GU 24-11-1992, n.277 s.o.) è entrato in vigore il 1° novembre del 1993.

[5] Questa resistenza degli Stati deve essere intesa non solo in senso prettamente politico ma anche giuridico in considerazione del fatto che in nessuno dei Trattati si attribuisce ad alcun organo comunitario un’espressa potestà normativa penale. Senza questa esplicita attribuzione di poteri, con la conseguente cessione di una parte rilevante di “sovranità” (art. 11 Cost), spetta solo allo Stato legiferare in materia penale come impone la nostra Costituzione (art. 25 Cost.). Quest’ultimo principio è stato, infatti, riconosciuto dalla stessa Corte di Giustizia delle Comunità europee come principio generale del diritto comunitario (sul punto si veda MANTOVANI, op.cit, 975).

[6] Gran parte dei poteri di produzione normativa risiede direttamente o indirettamente nelle mani del Consiglio, organo notoriamente espressione dei governi degli Stati membri. In questa situazione l’esistenza di una diretta potestà legislativa penale ricadrebbe nelle mani di un soggetto che è sostanzialmente privo di quella rappresentanza democratica richiesta, come elemento essenziale, per l’adozione di norme penali.

[7] GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, parte generale, Milano, 2003, 51: «Le tecniche attraverso le quali può essere realizzata la tutela penale mediata degli interessi comunitari sono quelle: a) dell’assimilazione degli stessi a quelli statali, mediante la predisposizione della stessa tutela penale garantita a questi ultimi; b) dell’armonizzazione delle legislazioni penali nazionali, di modo che le incriminazioni di comportamenti lesivi degli interessi comunitari siano tendenzialmente uniformi all’interno dell’area comunitaria, sì da consentire alle autorità competenti una più efficace risposta repressiva; c) della unificazione delle discipline penali nazionali con creazione di un diritto penale comunitario uniforme per tutti gli Stati».

[8] Ai sensi dell’art. 12, gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie per conformarsi alla presente decisione quadro entro il 20 gennaio 2006.

[9] Azione comune Consiglio 96/700/GAI, del 29 novembre 1996.

[10] Azione comune Consiglio 98/428/GAI, del 29 giugno 1998.

[11] Azione comune Consiglio 96/277/GAI, del 22 aprile 1996,

[12] Azione comune Consiglio 97/154/GAI , del 24 febbraio 1997.

[13] Decisione 2000/375/GAI del Consiglio, del 29 maggio 2000.

[14] Decisione n.276/1999/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, che adotta un piano pluriennale d'azione comunitario per promuovere l'uso sicuro di Internet attraverso la lotta alle informazioni di contenuto illegale e nocivo diffuse attraverso le reti globali e la decisione n.293/2000/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 gennaio 2000, relativa a un programma di azione comunitaria per l’adozione di misure preventive intese a combattere la violenza contro i bambini, giovani e le donne (2000-2003)(programma Daphne).