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Quello che si è descritto nei paragrafi precedenti è la parte materiale (oggettiva) del fatto tipico[25], primo elemento della struttura del reato.

Il fatto costitutivo del reato, però, non coincide con il fatto tipico, nel suo insieme ma rappresenta solo una sua parte; una sintesi di elementi eterogenei che descrivono oggettivamente l'offesa, costituendone l'oggetto che sarà colpito dal dolo[26].

Quello che rileva al fine del danneggiamento informatico, così come per il danneggiamento ai sensi dell'art. 635 c.p., non è solo il danno provocato inconsapevolmente ma quello che si poteva e doveva evitare. In ultima analisi è la partecipazione psicologica del soggetto al fatto realizzato (il danno alla "res" informatica) che crea l'esigenza di una reazione (la sanzione) e non il mero danno materiale.

Il dato materiale (il danno) è la base necessaria per poter muovere un rimprovero ai sensi dell'art. 635 bis c.p. ma, tuttavia, non sufficiente.

Il diritto penale può agire solo su una realtà materialmente accertabile e valutabile e non potrà mai essere utilizzato per punire situazioni artificialmente create che non hanno dei referenti esterni ed empirici che possono essere valutati ed accertati dal giudice e, prima ancora, dalla persona.

Il dolo, come coefficiente psicologico, riveste un ruolo fondamentale non solo come oggetto nel giudizio di colpevolezza ma anche e preliminarmente nella stessa tipicità del fatto[27].

L'ipotesi delittuosa creata dal legislatore, infatti, possiede non solo delle coordinate "fisiche e materiali" ma anche delle coordinate psicologiche senza le quali l'immagine, in bianco e nero, non costituisce un reato.

Bisogna puntualizzare, inoltre, che il dolo[28] richiesto dalla fattispecie in esame è generico in quanto non richiede una volontà specifica diretta ad ottenere finalità ulteriori rispetto al danno in sé.

Tuttavia, nella valutazione del caso concreto, bisogna tenere in considerazione soprattutto la stessa struttura del reato, costruita in modo da mettere in risalto l'estrema rilevanza dell'aspetto finalistico della condotta che deve essere diretta a distruggere, deteriorare o rendere, in tutto o in parte, inservibili sistemi informatici o telematici ovvero programmi, informazioni o dati altrui.

Il dolo del reato di danneggiamento informatico è perfezionato anche dal soggetto che decide di agire nel dubbio della realizzazione dell'evento dannoso.

Naturalmente, però, continuando a ragionare su questa particolare situazione le considerazioni che si devono compiere si complicano poichè il terreno in esame si presenta come una impervia zona di confine tra il dolo (penalmente rilevante) e la colpa (penalmente irrilevante ai sensi dell'art. 635 bis c.p.).

Queste pagine non sono il luogo più appropriato per soffermarsi sul confine tra dolo eventuale e colpa cosciente poiché l'argomento necessità di un approfondimento che esula dallo scopo di questo breve scritto; tuttavia, senza pretesa di voler effettuare delle considerazioni di valore sistematico si possono compiere alcune riflessioni in merito a talune "posizioni" psicologiche che in concreto potrebbero caratterizzare la volontà del soggetto attivo del danneggiamento informatico.

La prima ipotesi, pacifica e di scuola, è quella in cui il soggetto, cosciente delle conseguenze della sua condotta, decide di agire al fine di danneggiare il sistema o i dati informatici.

In questa ipotesi la partecipazione psicologica del soggetto rientra pienamente e senza alcun dubbio in quella prevista dall'art. 635 bis c.p. Una seconda ipotesi è quella in cui il soggetto agisce essendo cosciente che la sua condotta potrebbe realizzare in concreto non solo una o più ipotesi non costituenti reato ma anche l'ipotesi descritta dall'articolo 635 bis c.p.

E' in questa situazione che si deve effettuare una ulteriore indagine tesa a rilevare la natura della partecipazione psicologica del soggetto attivo.

Il punto di partenza del ragionamento è una "chiara" situazione di dubbio vissuta dal soggetto attivo durante la rappresentazione mentale delle varie situazioni ritenute possibili[29].

Il soggetto si rende conto della probabile realizzazione di altre eventualità da lui solo ipotizzate e in questa condizione l'incertezza del conosciuto si riverbera sul momento volitivo a causa della mancata distinzione delle coordinate che compongono l'esatto scenario dell'azione.

Le possibili ipotesi per agire basandosi su questa incertezza possono così essere sintetizzate:

1. l'agente può volere che il fatto si realizzi indipendentemente da quale delle ipotesi, tutte possibili, si verifichi in concreto (ad esempio: l'agente è a conoscenza del fatto che l'installazione di un particolare software o il compimento di determinate operazioni meccaniche o logiche su un determinato computer possa provocare dei danni ai dati o alle informazioni in esso contenute e nonostante tale consapevolezza decide di procedere)[30];

2. può volere tenendo conto della sicura realizzazione di una delle ipotesi non costituenti reato, in astratto configurabili (ad esempio: l'agente nel compiere determinate operazioni meccaniche o logiche su un computer è consapevole che il suo comportamento potrà realizzare l'una o l'altra ipotesi, però confida nella realizzazione di quella non offensiva)[31].

L'elemento discriminante, in conclusione, diviene così il disprezzo dimostrato dal soggetto attivo verso il bene tutelato dalla norma penale pienamente dimostrato dall'accettazione, consapevole, del rischio del realizzarsi del danno[32] penalmente rilevante.

NOTE

[25] FIANDACA, voce Fatto nel diritto penale, in Digesto delle Disc. pen., V, 4ª ed., Torino.

[26] DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, Milano,1996,100, 101 chiarisce così il concetto: "..il fatto in senso sistematico e l'oggetto del dolo ( il "fatto che costituisce il reato" di cui discorre l'art. 47 c.p.) sono realtà strutturali ben distinte, così come assai differenziate sono le funzioni a cui assolvono. E' evidente e incontestato che oggetto del dolo non possa essere il dolo stesso, ma piuttosto il complesso degli elementi materiali e normativi del fatto - quelli e solo quelli tipizzati dal legislatore o ricostruibili in chiave ermeneutica- i quali valendo a identificare i caratteri peculiari di una figura criminosa sotto il profilo della condotta e dei suoi presupposti, dell'evento e del nesso che li congiunge, devono essere oggetto di rappresentazione e volontà affinché quel "fatto" sia effettivamente doloso. ... La tipicità ( o il "fatto tipico") è una nozione sistematica relativa ad un elemento dell'analisi del reato ... l'oggetto del dolo, invece, è solo una sezione, una parte del fatto tipico che deve riflettersi in quell'elemento soggettivo senza il quale l'intero fatto ...degraderebbe a illecito extrapenale o a fatto lecito".

[27] DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, op. cit.,74 ss.

[28] Come per il reato di danneggiamento ex art. 635 c.p. anche per il danneggiamento informatico il legislatore non prevede una responsabilità per fatto colposo.

[29] STILO, Errore, ignoranza e dubbio: verifica di un innesto di concetti "naturalistici" nel diritto penale, Il Nuovo Diritto, n. 6, 2002, 483.

[30] In questa primo caso il soggetto agente rientra, con la sua adesione psicologica, in una sorta di partecipazione "offensiva da disprezzo" determinata dalla sua cosciente indifferenza verso la probabile offesa al bene difeso dall'art. 635 bis c.p., determinando la venuta in essere del suddetto reato.

[31] In questo secondo caso il soggetto rientra con il suo atteggiamento psicologico in una sorta di "partecipazione da sopravvalutazione" delle probabilità di realizzazione di una delle realtà non offensive tra quelle, offensive, verificabili, concretizzando così gli estremi di una colpa cosciente o con previsione.

[32] FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale, op.cit, 323