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Selezione di testi giurisprudenziali a cura di Leo Stilo Cass. pen., sez. III, sentenza del 12 luglio
2005 (C.C. 21-06-2005), n. 25232 - Pres. Postiglione; Rel. Petti
Massima 1 Massima 2
...Omissis... In fatto. Con provvedimento del 4 aprile del 2005 il tribunale del riesame di Catania confermava l'ordinanza applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari emessa dal g.i.p. presso il tribunale di Caltagirone nei confronti di B. A. I., quale indagato del reato di cui agli artt 81 capov, 110, 112 n. 1 c.p. 600 ter commi 3° e 4° per le condotte, realizzate in concorso con altri, di distribuzione e divulgazione per via telematica di materiale pedopornografico e di notizie per mezzo del canale di chat crittografato "boylover - Italy" e per le condotte di cessione a titolo gratuito delle informazioni e delle immagini pedopornografiche finalizzate all'adescamento e sfruttamento dei minori nonché del reato di cui all'art. 600 quater c.p. per la detenzione di materiale pedopornografico. Con la medesima ordinanza il tribunale disponeva la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il tribunale di Napoli ritenuto giudice competente per territorio. Il tribunale, dopo avere premesso che analogo provvedimento, relativamente al solo reato di cui all'art. 600 ter, era stato già annullato in quanto all'epoca ricorrevano le condizioni per ritenere che l'indagato, all'esito del giudizio, potesse usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena, osservava che il locus commissi delicti del reato più grave coincideva con il luogo in cui si assumeva essere stato digitato il comando d'invio ovvero d'immissione dei dati in rete, il quale luogo coincideva con la residenza del provider della chat ossia con la residenza del coindagato P. M., il quale risiedeva in Napoli; che, a seguito della perquisizione e del rinvenimento e sequestro nell'abitazione del B. di molteplice materiale pedopornografico, la posizione del predetto era cambiata con riferimento all'originaria contestazione di cui all'articolo 600 ter c.p. nel senso che i nuovi elementi acquisiti, valutati unitamente agli altri, non consentivano più di esprimere un giudizio prognostico a lui favorevole relativamente alla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Ricorrono per cassazione il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Caltagirone ed il difensore dell'indagato. Il primo sostiene che illegittimamente il tribunale del riesame si è dichiarato incompetente giacché gli è conferito solo il potere di annullare, confermare o riformare il provvedimento impugnato e non pure quello di riconoscere e dichiarare l'incompetenza propria o del giudice che ha emesso il provvedimento. In ogni caso, poiché non era possibile stabilire il giudice del luogo in cui aveva avuto inizio l'azione criminosa del reato più grave (quello associativo) o applicare le prime due regole suppletive di cui all'articolo 9 c.p.p., non rimaneva che fare ricorso alla terza regola suppletiva e ritenere competente il giudice del luogo ove aveva sede l'ufficio del pubblico ministero che per primo aveva provveduto ad iscrivere la notitia criminis ossia il tribunale di Caltagirone. Il difensore dell'indagato lamenta: 1) violazione dell'articolo 292 comma 2 lett c c.p.p. nonché mancanza e manifesta illogicità della motivazione in merito alle esigenze cautelari ed agli indizi che giustificavano la misura giacché i nuovi elementi erano riferibili ad un reato per il quale non era possibile (art. 600 quater) adottare misure cautelari coercitive; 2) violazione dell'art. 291 comma 2 c.p.p ed omessa motivazione in merito all'urgenza, riferibile all'epoca di adozione della misura, di evitare il perpetuarsi delle condotte criminose realizzate tramite la rete internet; 3) violazione dell'art. 600 ter commi terzo e quarto per l'insussistenza dei reati ipotizzati mancando il requisito della divulgazione ad un numero indeterminato di persone: su tale elemento costitutivo del reato la motivazione del tribunale era assolutamente carente; 4) violazione dell'art. 275 bis comma 2 c.p.p. nonché mancanza e manifesta illogicità della motivazione sul punto: assume che il tribunale, dopo avere affermato in un precedente provvedimento che l'indagato, nell'eventualità di una condanna per il reato di cui all'art. 600 ter c.p. commi terzo e quarto, avrebbe potuto per l'episodicità dei suoi interventi, usufruire del beneficio della sospensione condizionale, ha sostenuto che quella medesima condotta non poteva considerarsi episodica; in definitiva il tribunale del riesame, da un lato, aveva affermato che il materiale ritrovato nell'abitazione dell'indagato non è collegabile alle condotte di cui all'articolo 600 ter c.p., perché altrimenti non sarebbe stato possibile contestargli anche il reato di cui all'articolo 600 quater per la clausola di riserva ivi prevista, dall'altro, ha sostenuto che il ritrovamento di detto materiale dimostrava la non episodicità della condotta di divulgazione d'informazioni attraverso la rete internet; 5) violazione dell'articolo 274 lett. c) c.p.p. per l'insussistenza dell'esigenza cautelare individuata dal G.i.p. e confermata dal tribunale del riesame di Catania: assume che la pericolosità dell'indagato deve risultare congiuntamente dalle specifiche modalità del fatto e dalla personalità dell'indagato desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali; che alle modalità del fatto non può attribuirsi doppia valenza: per la valutazione della gravità del fatto e della pericolosità sociale; in ogni caso si dovrebbe tenere conto di tutti i criteri enunciati nell'articolo 133 quali: i precedenti penali; la condotta e la vita del reo, le condizioni di vita individuale, familiare e sociale, il carattere dell'indagato e la sua indole; la condotta contemporanea e susseguente al reato. In diritto. Il ricorso del procuratore della repubblica presso il tribunale di Caltagirone è parzialmente fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati mentre è infondato quello proposto dall'indagato. Secondo l'autorevole insegnamento delle sezioni unite di questa Corte (Cass Sez. UU 12 dicembre 1994, de Lorenzo; 12 aprile del 1996, Fazio), deve essere riconosciuta alla parte la facoltà di dedurre ed al tribunale del riesame quella di riconoscere e dichiarare l'incompetenza propria e del giudice che ha disposto la misura cautelare, giacché trattasi di decisione emessa allo stato degli atti con effetti limitati al provvedimento oggetto di gravame e salva la possibilità per il pubblico ministero di proseguire le indagini e di riproporre la questione di competenza territoriale allo stesso g.i.p. nel momento in cui richiederà una nuova misura cautelare. Invero la competenza, quale limite della giurisdizione, costituisce un presupposto processuale che non può prescindere dall'attività giurisdizionale svolta e deve perciò sempre essere verificata dal giudice che procede. L'articolo 27 c.p.p. dispone che le misure cautelari adottate dal giudice che contestualmente o successivamente si dichiari incompetente per qualsiasi causa cessano di avere effetto, se entro venti giorni dalla trasmissione degli atti il giudice ritenuto competente non provvede. Tale sanzione, secondo l'autorevole insegnamento delle Sezioni unite, non solo consente, ma postula per la propria effettività, un controllo demandato al giudice dell'impugnazione sulla competenza del giudice che ha adottato la misura cautelare. D'altra parte il soggetto nei cui confronti viene adottata una misura cautelare ha un duplice interesse all'affermazione dell'incompetenza del giudice che ha disposto la misura giacché da questa discende una possibile caducazione differita e la necessità di un'autonoma e rinnovata valutazione da parte del giudice competente. Siffatta conclusione è imposta anche dal dettato costituzionale perché la garanzia del giudice naturale precostituito per legge, da un lato, implica che il criterio attributivo della competenza, oltre ad essere ancorato a parametri definitivi, sia anche suscettibile di controllo, dall'altro, non legittima deroghe neppure con riferimento alla competenza per territorio posto che anche questa fornisce elementi per l'individuazione del giudice naturale. Pertanto il tribunale del riesame può affermare la competenza negata dal giudice per le indagini preliminari o viceversa negare quella ritenuta dal giudice e ciò perché, contrariamente a quanto avveniva per il tribunale della libertà sotto il previgente codice di rito, la cognizione del tribunale del riesame non si discosta da quella del giudice per le indagini preliminari. Nel caso concreto questo collegio, pur condividendo l'assunto del tribunale del riesame in merito al potere di rilevare l'incompetenza propria e quella del giudice per le indagini preliminari, deve tuttavia rilevare che erroneamente il tribunale si è dichiarato incompetente. Invero il reato più grave contestato agli altri indagati, le cui posizioni però sono connesse con quella del B., è quello associativo che ha natura permanente - Di conseguenza, a norma degli artt 8 e 16 c.p.p., è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato associativo. La consumazione di tale reato, indipendentemente da quelli programmati, si realizza nel momento in cui si costituisce l'associazione ossia quando la volontà di ciascun associato si sia accordata con almeno altri due consociati e sia stato predisposto un minimo di organizzazione. Il reato di cui all'articolo 600 ter terzo comma commesso per via telematica si consuma nel momento in cui i dati pedopornografici vengono immessi nella rete giacché tale immissione è già di per sé sufficiente ad integrare il reato, pur collocandosi in un momento antecedente all'effettiva diffusione tra il pubblico del materiale vietato. Invero, trattandosi di reato di pericolo concreto, è sufficiente che sia garantita la possibilità di accesso ai dati ad un numero indeterminato di soggetti. Orbene è proprio dal momento della messa a disposizione del materiale in siti aperti o accessibili che può considerarsi verificato il pericolo poiché è in tale momento che si instaura un effettivo rapporto di diffusione: è in tale momento che i dati immessi fuoriescono dalla sfera di disponibilità dell'agente il quale ha posto in essere quanto da lui dipendeva per instaurare per via telematica una relazione comunicativa con un numero indeterminato di soggetti. La successiva attivazione della procedura per giungere concretamente alla visione dei dati immessi resta affidata all'esclusiva determinazione dell'utente, la cui perdita d'interesse non condiziona sotto il profilo della rilevanza del fatto o della sua consumazione la punibilità della condotta di divulgazione già posta in essere dall'agente. Nella fattispecie però sono rimasti sconosciuti sia il luogo dell'organizzazione dell'associazione che quello della messa a disposizione dei dati. Il tribunale del riesame ha dato per dimostrato anziché dimostrare che quel luogo coincide con quello in cui aveva la residenza il provider della chat all'interno della quale gli utenti svolgevano l'attività criminosa. Il fatto che il provider avesse la residenza in Napoli non significa necessariamente che l'associazione si sia costituita in tale città o che l'attività criminosa abbia avuto inizio in tale città. Pertanto occorre applicare le regole suppletive di cui all'articolo 9 c.p.p. e segnatamente la terza regola suppletiva in forza della quale la competenza appartiene al giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che per primo ha provveduto ad iscrivere la notizia di reato nel registro di cui all'articolo 335 c.p.p. Invero nella fattispecie la competenza non può essere determinata né in base alla regola suppletiva di cui al comma 1 dell'articolo 9, in quanto è ignoto l'ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell'azione né in base alla regola di cui al comma secondo del predetto articolo, in quanto tale criterio non e praticabile in presenza di una pluralità di indagati residenti in luoghi diversi, mancando una regola analoga a quella di cui al primo comma dell'art 10. Diventa quindi applicabile l'ultimo criterio suppletivo ossia quello del giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che per primo ha iscritto la notizia di reato nel registro di cui all'art. 335 c.p.p.. Alla stregua delle considerazioni svolte, in parziale accoglimento del ricorso del procuratore della Repubblica presso il tribunale di Caltagirone, l'ordinanza impugnata va annullata nella parte relativa alla trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il tribunale di Napoli (peraltro gli atti a norma dell'articolo 27 c.p.p. avrebbero dovuto essere trasmessi al giudice competente e non al procuratore della Repubblica presso il giudice ritenuto competente). Come accennato nella premessa, va invece respinto il ricorso avanzato nell'interesse del B.. In proposito si rileva che il secondo motivo relativo all'urgenza di provvedere da parte del giudice ritenuto incompetente, si deve ritenere superato a seguito dell'affermazione della competenza del g.i.p. presso il tribunale di Caltagirone. Per quanto concerne gli altri motivi si deve rilevare che il precedente provvedimento di adozione della misura custodiale della detenzione domiciliare è stato annullato dal tribunale del riesame, non per carenza di indizi in merito al reato ipotizzato, ma perché, per lo stato d'incensuratezza e per la episodicità del fatto attribuito al B. si era ritenuto che allo stesso potesse essere concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena. Quel provvedimento recentemente (udienza dell'8 giugno del 2005) è stato annullato da questa corte limitatamente alla dichiarazione d'incompetenza. Di conseguenza, in mancanza di elementi nuovi favorevoli all'indagato, si devono ritenere precluse questioni relative alla sussistenza degli indizi o alla configurabilità dei reati di cui all'articolo 600 ter commi terzo e quarto c.p. allora contestati ed alla sussistenza dell'esigenza cautelare di cui all'articolo 274 lett. c del codice di rito. Tuttavia ad abundantiam si rileva che anche su tali punti l'ordinanza del tribunale è adeguatamente motivata. Invero il collegio di merito ha ritenuto che la condotta posta in essere all'interno del canale crittografato "boylover - Italy" non poteva equipararsi ad una comunicazione tra privati tramite la rete in quanto l'accesso al canale "chat", sia pure mediante il rilascio di una password consentiva ad un numero indeterminato di persone di dialogare in tempo reale pubblicizzando, non solo il proprio pensiero e la propria esperienza personale, ma anche tecniche di adescamento dei minori. In questa fase del procedimento l'indagine compiuta dai giudici di merito con riferimento alla possibilità della divulgazione e quindi, alla configurabilità del reato, si deve ritenere sufficiente. Per quanto riguarda le esigenze cautelari e segnatamente quella di cui all'articolo 274 lettera c) si osserva che per il giudizio prognostico sulla pericolosità dell'indagato il giudice può prendere in considerazione le modalità e le circostanze del fatto di cui alla lettera c) dell'articolo citato costituendo la condotta tenuta in occasione della commissione del reato un elemento diretto particolarmente significativo per valutare la personalità dell'agente. Invero nulla impedisce di attribuire alle modalità e circostanze del caso una duplice valenza ossia per valutare la gravità del fatto e per apprezzare la capacità criminosa dell'indagato o imputato. D'altra parte lo stato d'incensuratezza non esclude di per sé la pericolosità sociale dell'indagato potendo questa essere desunta, oltre che dai precedenti penali anche da comportamenti concreti come espressamente previsto dall'articolo 274 lett c (cfr Cass. 2 ottobre 1998, Mocci; 11 novembre 2001, Russo). Nella fattispecie il tribunale ha desunto la pericolosità dell'indagato, oltre che dagli elementi relativi alle modalità dell'azione di cui al capo A) anche dall'ingente quantitativo di fotografie ed immagini pedopornografiche (pari a 508) e soprattutto dal contenuto riprovevole delle immagini delle quali alcune raffiguravano bambini anche di pochi mesi ripresi, non solo nell'ambito di contesti domestici, ma pure nel corso di rapporti sessuali intrattenuti con adulti o tra minori. Da tali elementi correttamente il tribunale ha desunto la propensione dell'indagato alla commissione di delitti di pornografia minorile. A seguito della precedente ordinanza, non impugnata per quanto concerneva le esigenze cautelari o la configurabilità del reato all'epoca contestato, l'unico problema che si pone consiste nello stabilire se il fatto sopravvenuto ossia la configurabilità di un nuovo reato a carico del B. per la detenzione d'ingente materiale pedopornografico, sia o no idoneo a modificare il giudizio prognostico sulla possibilità di concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena a suo tempo espresso in termini favorevoli per l'imputato. In proposito si rileva anzitutto che non sussiste alcuna contraddizione nel fatto che il tribunale, da un lato, ha affermato che il materiale rinvenuto nell'abitazione del B. non era collegabile alla condotta di cui all'articolo 600 ter c.p., perché altrimenti non sarebbe stato possibile contestargli anche il reato di cui all'articolo 600 quater per la clausola di riserva ivi prevista, e dall'altro ha sostenuto che il ritrovamento di tale materiale dimostrava la non episodicità della condotta di divulgazione d'informazioni attraverso la rete internet. Invero il tribunale doveva stabilire se il nuovo fatto accertato fosse o no idoneo a modificare in senso sfavorevole all'imputato il giudizio prognostico sulla meritevolezza del beneficio a suo tempo formulato in termini positivi per l'inquisito. Orbene il giudizio prognostico sulla probabile concessione della sospensione condizionale della pena e la conseguente operatività del divieto di cui all'art., 275 comma 2 bis implica l'esclusione del pericolo di reiterazione del reato, posto che la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena è indefettibilmente collegata ad una previsione favorevole in ordine alla condotta futura dell'indagato o dell'imputato. Di conseguenza, nel momento in cui si scopre che l'indagato, dopo il reato per il quale aveva ottenuto l'annullamento della misura custodiale per l'operatività del divieto di cui all'articolo 275 comma 2 bis, ne aveva commesso un altro o comunque nel momento in cui si scopre che aveva in precedenza commesso un altro reato, viene automaticamente a cadere la valutazione sull'episodicità del fatto e quindi anche il giudizio prognostico di non perpetrazione di altri crimini, anche se il nuovo delitto sia di per sé inidoneo a giustificare l'adozione di una misura cautelare coercitiva. Pertanto legittimamente i giudici di merito hanno utilizzato il nuovo fatto per modificare il giudizio prognostico relativo alla concedibilità del beneficio della sospensione condizionale della pena, originariamente espresso in termini positivi per l'indagato P.Q.M. LA CORTE Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente alla trasmissione degli atti alla procura della Repubblica presso il tribunale di Napoli. Rigetta nel resto i ricorsi; condanna il B. al pagamento delle spese processuali. |
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