«Gli elevati
costi connessi alla progettazione dei programmi per elaboratore
e la relativa semplicità ed economicità
con cui possono essere copiati, hanno messo in luce fin
dall’ingresso sul mercato di questi nuovi prodotti
tecnologici l’esigenza di una tutela giuridica di
tipo esclusivo, l’unica in grado di remunerare gli
elevati investimenti, sia in termini di risorse umane
che finanziarie, necessari per la realizzazione del software»
[1].
Questa esigenza
trova in Italia sfogo nella disciplina entrata in vigore
con il D. Lgs. del 29 dicembre 1992, n. 518 che, in sede
d’attuazione della Direttiva 91/250/CEE [2],
ha modificato la legge n. 633 del 1941 estendendo la tutela
propria del diritto d’autore ai programmi per elaboratore:
«In particolare sono comprese nella protezione:…(omissis)…8)
I programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi
purché originali quale risultato di creazione intellettuale
dell’autore. Restano esclusi dalla tutela accordata
dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla
base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli
alla base delle sue interfacce.
Il termine programma
comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione
del programma stesso» [3].
Il legislatore
italiano, così come quello europeo, si è
astenuto dal fornire una definizione dettagliata di “programma
per elaboratore"; il motivo di questa lacuna risiede
probabilmente nella stessa natura tecnica del bene in
oggetto, destinato a mutare a ritmi vertiginosi in piena
simbiosi con il rapido sviluppo tecnologico che caratterizza
questa particolare branca della scienza umana.
L’ampia definizione
è così idonea a inglobare, con i dovuti
limiti, le nuove espressioni tecnologiche con cui i programmi
per elaboratore potranno venire in essere. In sede internazionale,
sin dai primi anni Settanta, divenne sempre più
pressante l’esigenza di trovare un istituto giuridico
che riuscisse ad accogliere al proprio interno il software
al fine di garantirne una reale tutela.
Varie e numerose
furono le ipotesi avanzate dai singoli legislatori nazionali,
le principali delle quali possono essere, in modo sintetico,
individuate in tre "macrosfere" di tutela :
A) la prima è quella riguardante il diritto d'autore;
B) la seconda coinvolge la disciplina dei brevetti;
C) la terza, infine, attiene ad un regime normativo di
tutela che prende spunto, contemporaneamente, dalla disciplina
del diritto d'autore e da quella dei brevetti, prelevando
da queste realtà solo gli aspetti che appaiono
maggiormente affini e compatibili con le nuove esigenze
e le caratteristiche del bene "programma per elaboratore".
La particolare
attenzione per il risultato economico delle attività
svolte in campo industriale, determinò un precoce
e particolare interesse da parte degli Stati Uniti d'America
per il bene “ software”.
Risale, infatti,
al 1980 il "Computer software Amendment Act"
(Public Law 96-517, 12-12-80) con cui la più avanzata
potenza economica dell'Occidente industrializzato cristallizzò
l'indirizzo che divenne, in breve tempo, quello dominante
a livello mondiale: fu creata, ai fini della tutela, un'affinità
elettiva tra il software e il diritto d'autore.
Negli anni successivi,
infatti, furono emanate discipline normative contenenti
una tutela del software derivata dai principi base del
Computer software Amendment Act in Australia, in Francia,
in Germania, in Gran Bretagna, in Spagna e in Giappone
[4].
A livello europeo,
l'esigenza di armonizzare la disciplina posta a tutela
dei programmi per elaboratore fu avvertita come un problema
da risolvere, in tempi brevi, al fine di garantire non
solo la competitività, ma la stessa futura esistenza,
del mercato interno di tali prodotti. La ricerca di un
meccanismo giuridico di difesa dei programmi per elaboratore
sfociò nella Direttiva n. 250 del 1991.
Con tale atto,
fonte di diritto comunitario, si fissarono gli obiettivi
di tutela da raggiungere in una prospettiva idonea ad
includere il software nell'ambito della tutela assicurata
al diritto d'autore.
«La scelta
della tutela nel diritto d’autore svincola la nascita
e l’esercizio del diritto da formalità, anche
se qualche legislazione ha adottato alcune forme di pubblicità
notizia(omissis), ma spesso contrastata con gli interessi
delle industrie che vorrebbero l’acquisto del complesso
dei diritti a titolo originario senza tener conto degli
autori persone fisiche che hanno creato i programmi»
[5].
Tra le ragioni
che hanno contribuito a far propendere il legislatore
comunitario verso le linee adottate dai precedenti legislatori
internazionali in materia di software, vi è, dunque,
una forte motivazione economica: «il diritto d’autore
ha per caratteristica di nascere con la creazione dell’opera,
non richiedendo formalità quali il deposito o la
registrazione per ottenere protezione immediata e, dunque,
offre una tutela di facile accesso. Sulla base di queste
considerazioni, è stato ritenuto che il diritto
d’autore fosse lo strumento più idoneo a favorire
gli interessi dei produttori contro la riproduzione illegale
e contro le manipolazione e, allo stesso tempo, fosse
uno strumento capace di favorire lo sviluppo tecnologico»
[6].
L'Europa ha cercato,
quindi, con la suddetta Direttiva di fornire un'efficace
risposta al dilagante fenomeno della copia e della distribuzione
illegale di programmi per elaboratore: la c.d. “PIRATERIA”
del software. Alcuni Autori suddividono questo preoccupante
fenomeno in due categorie corrispondenti a diverse realtà
economiche e criminologiche:
1. la prima è definita “pirateria commerciale”,
tale forma di illecito «si realizza mediante la
riproduzione di copie di software che vanno ad alimentare
un autentico mercato parallelo» [7];
2. la seconda, “pirateria industriale”, consistente
«nella riscrittura del codice sorgente di un programma
in maniera, e secondo una struttura sostanzialmente analoga
a quella del software copiato ma caratterizzato da alcune,
più o meno rilevanti, operazioni di maquillage
estetico volte a dissimulare il plagio realizzato»
[8].
Problemi particolari sono stati sollevati in dottrina
a causa dell’equiparazione che il legislatore ha
attuato tra software e opera letteraria. Per poter affrontare
tale argomento, anche se in modo superficiale, è
necessario esaminare con estrema attenzione, quanto dispone
l’art. 1 della Legge n. 633 del 1941:
« Sono protette ai sensi di questa legge le opere
dell’ingegno di carattere creativo che appartengono
alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura,
al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il
modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti
i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi
della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere
letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con
la legge 20 giugno 1978, n. 399, (omissis).»
Il primo punto
da approfondire è quello riguardante le ragioni
per cui il legislatore ha fatto rientrare il software
all’interno della categoria “opera letteraria”.
Il programma per elaboratore è protetto poiché
considerato “opera letteraria”; è solo
da tale “comparativo riconoscimento”, infatti,
che trae origine e forza la suddetta tutela.
E’ utile esaminare,
sulla scorta di quanto suggerito da PASTORE, la reale
attività svolta da un programmatore al fine di
comprendere, almeno nelle linee essenziali, di cosa si
parla discutendo di software.
L’attività
del programmatore è suddivisa in varie fasi cui
spesso, all’interno di strutture aziendali complesse
(ad es. software-house), corrispondono diverse figure
professionali.
L’esigenza
di creare un programma nasce dalla constatazione dell’esistenza
di un problema pratico da risolvere.
Una volta esaminato
il problema nelle sue svariate ed ipotetiche sfaccettature,
il soggetto chiamato a risolverlo cerca di individuare
con gli strumenti tecnici-culturali a sua disposizione
una possibile soluzione. Il raggiungimento di tale soluzione
avviene tramite l’identificazione del principio descrivente
i passaggi logici attraverso cui pervenire al risultato
così pianificato (c.d. algoritmo).
Una volta conclusa
questa fase non rimane che scegliere quella che può
essere definita, per comodità espositiva, una forma
d’espressione con cui tradurre l’algoritmo in
un linguaggio comprensibile alla macchina [9].
«La scelta tra le possibili forme espressive della
soluzione tecnica è concepita come il momento della
creazione, ossia il momento in cui lo sforzo intellettuale
del programmatore si estrinseca ed è reso tangibile.
(omissis) Il software non soddisfa alcuna esigenza di
tipo intellettuale e, tantomeno in esso è ravvisabile
un diretto fine culturale. Si tratta di un linguaggio
che non è rivolto alle persone, ma alla macchina…ciò
nonostante, il dettato normativo è chiaro nell’equiparazione
del software all’opera della letteratura, ravvisando
nell’insieme delle istruzioni che costituiscono il
programma una sorta di “narrazione del principio
di soluzione» [10].
Tra le critiche
più incisive, alla suddetta scelta, si ricordano
quelle di ZENO ZENCOVICH, il quale rileva come il software
possa essere considerato opera letteraria quanto una formula
matematica, e quella di GUGLIELMETTI che rileva la stravaganza
di tale equiparazione e ammette, semmai, la fondatezza
di tale paragone solo per alcuni complessi videogiochi
in cui realmente sussiste una trama ed una colonna sonora
che ricorda vagamente un’opera cinematografica [11].
Un secondo momento
di riflessione deve essere dedicato al fatto che non tutto
ciò che è definibile astrattamente software
rientra nella categoria che il legislatore nazionale ed
europeo ha inteso tutelare. Il programma deve presentare
un autonomo carattere creativo e risultare come un originale
prodotto dell'ingegno del suo autore.
Il requisito dell'originalità
appare, quindi, come insopprimibile condizione per l'attribuzione
dell'esclusiva propria del diritto d'autore. Rispetto
alle opere letterarie, la stessa natura funzionale e pratica
del software impone una particolare valutazione del grado
di originalità che lo stesso deve presentare ai
fine della tutela.
Il momento è
di particolare rilievo dato che la scelta del criterio
da adottare in sede di valutazione d'originalità,
incide in modo rilevante sulla possibilità di ricorrere
alla tutela giuridica.
Il legislatore
comunitario propende per un approccio di tipo soggettivo,
disponendo che un programma per elaboratore è tutelato
solo se originale, ossia se è il risultato della
creazione intellettuale dell'autore.
La scelta del
criterio soggettivo si rivela l'unica percorribile e praticabile
al fine di non escludere dalla tutela d'autore la gran
parte dei programmi per elaboratore, in ragione della
particolare natura tecnica di questo bene.
Il software, si
ricorda, rappresenta nella sua più intima essenza
una modalità di risoluzione di problemi tecnici;
per questo motivo è difficile, salvo casi eccezionali
e limitatissimi, che vengano alla luce programmi totalmente
nuovi e innovativi rispetto a quelli preesistenti. L’innovazione
tecnologica raramente procede per salti, presentandosi
sempre come un discorso, direttamente o indirettamente,
causalmente legato ai traguardi e alla conquiste precedenti.
« Il risultato di tale intervento legislativo è
stato quello rendere meritevole di tutela ogni programma
per elaboratore che risulti frutto di un'attività
intellettiva dell'autore e non di una mera azione di copiatura»
[12].
Il terzo, ed ultimo,
aspetto da approfondire è quello relativo ai confini
della tutela riconosciuta al software.
Rientra sotto l'egida
di tale tutela, infatti, solo la forma espressiva dell'opera
e non i contenuti posti alla base del programma. L'art.
2, n.8 della legge sul diritto d'autore così dispone:
« ...restano esclusi dalla tutela accordata dalla
legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi
elemento di un programma compresi quelli alla base delle
sue interfacce». In altre parole: essendo il software
essenzialmente un risolutore di problemi squisitamente
tecnici e pratici, l'idea risolutrice non è di
per sé tutelata dal diritto; quest'ultimo tutela,
infatti, solo le diverse tipologie d'espressione attraverso
cui si manifesta e si concretizza l'ingegno.
Questa soluzione,
se da un lato si presenta in sintonia con i precedenti,
legislativi e giurisprudenziali, in tema di tutela delle
opere dell’ingegno, dall’altra crea non pochi
problemi interpretativi “di rigetto” nel momento
in cui viene trapiantata in una realtà particolare
come quella del software.
In questo bene,
infatti, la forma espressiva non è facilmente distinguibile
e separabile dal suo contenuto, con la conseguenza di
creare dei momenti di incertezza sicuramente non auspicabili
in un settore così delicato e complesso.
L'idea, nell’intenzione
del legislatore, è così svincolata "dall'espressione
proprietaria", rimando libera di diventare fonte
causale di successivi e fecondi sviluppi da parte di altri
autori che potranno ad essa ispirarsi realizzando, con
espressioni differenti, tecniche più vantaggiose
e segnando, così, un originale progresso degno
della tutela garantita dal diritto.
Il problema, nonostante
le buone intenzioni del legislatore, rimane irrisolto
perché la disciplina della tutela dei programmi
per elaboratore appare soffrire di un grave difetto genetico.
Il DNA del diritto
d’autore, e nella specie dell’opera letteraria,
non si rivela ad un attento esame perfettamente compatibile
con il patrimonio genetico tecnico-pratico del software
che rigetta, con forza, tale disciplina nel momento in
cui, in concreto, si procede alla verifica della tenuta
dell’ibrido impianto normativo posto a sua tutela.
