1. Pornografia minorile: un
reato che oscilla tra cessione e divulgazione (diffusione)
[1].
Con il primo comma dell'art. 600
ter[2] il legislatore
ha inteso punire, con la reclusione da sei a dodici anni
e la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento
milioni, chiunque sfrutti i minori degli anni diciotto
al fine di:
1. realizzare esibizioni;
2. produrre materiale pornografico.
La differenza tra le due condotte
risiede essenzialmente nel fatto che:
1. per "realizzazione di esibizioni"
appare corretto intendere che si voglia indicare la realizzazione
di una sorta di spettacolo dal vivo di fronte ad un pubblico;
2. per "produzione di materiale
pornografico" si intende, invece, la trasposizione
di detto materiale su supporti di varia natura (riviste,
fotografie, video, immagini in forma digitale...).
In altre parole, nel primo comma
dell'art. 600 ter c.p. il legislatore vuole sanzionare
il momento della realizzazione dello sfruttamento che
consiste sia nell'esibizione fine a se stessa, sia nella
riproduzione su supporti di varia natura e genere della
violenza perpetrata sui minori.
In particolare, questa seconda
ipotesi si configura come condizione imprescindibile per
la stessa creazione del materiale che poi potrà
essere commercializzato, diffuso o detenuto.
"La condotta è stata
indicata in termini ampi e generici, in modo da poter
ricondurre all'ambito di rilevanza penale una vasta gamma
di comportamenti che vengono socialmente percepiti come
fortemente negativi, e che sono alla base della successiva
attività, descritta nei commi terzo e quarto del
medesimo"[3].
Procedendo nell'analisi dell'art.
600 ter c.p. si deve ora affrontare il contenuto del secondo
comma: "Alla stessa pena soggiace chi fa commercio
del materiale pornografico di cui al primo comma".
Il legislatore equipara chi fa commercio del materiale
incriminato allo sfruttatore; tale previsione costituisce,
così, una disposizione di carattere generale rispetto
a quelle dei commi successivi ed idonea ad inglobare,
costituendo una sorta di norma di chiusura, le diverse
realtà riconducibili all'interno della categoria
"fare commercio".
Il successivo comma, il terzo dell'art.
600 ter c.p.[4], è
rivolto a sanzionare le condotte di soggetti che, anche
se non producono direttamente il materiale pornografico,
con qualsiasi mezzo, anche per via telematica:
1. distribuiscono, divulgano (diffondono)
o pubblicizzano materiale pornografico;
2. distribuiscono o divulgano (diffondono)
notizie o informazioni finalizzate ad adescare o sfruttare
sessualmente minori di 18 anni.
La distribuzione, la divulgazione
(la diffusione) o la pubblicizzazione, rappresentano differenti
condotte nell'economia della struttura della norma, ognuna
delle quali penalmente sanzionata.
Le prime due si riferiscono ad
attività che non presuppongono una consegna o una
qualche modalità di acquisizione o di scaricamento.
Più semplicemente, la comunicazione sembrerebbe
tendere ad indicare un'attività tesa alla diffusione
dell'informazione, pura e semplice, dell'esistenza del
materiale e della fonte di reperimento, mentre la pubblicizzazione
sembrerebbe presupporre un'attività tesa, in un
certo senso, alla promozione dello stesso materiale.
"In merito a tale fattispecie,
la giurisprudenza della Cassazione si è pronunciata
affermando che, ai fini della configurabilità del
reato di distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione
del materiale pornografico, non basta la cessione di detto
materiale a singoli soggetti, ma occorre che la condotta
sia destinata a raggiungere una serie indeterminata di
persone attraverso un mezzo di diffusione accessibile
ad una pluralità di soggetti, quale ad esempio
Internet"[5].
L'ultimo comma dell'art. 600 ter[6]
dispone che commette reato chiunque, fuori delle ipotesi
previste nelle suddette disposizioni, consapevolmente
cede (anche gratuitamente) ad altri il materiale pornografico.
L'irrilevanza del titolo della cessione, oneroso o gratuito,
determina il fatto che qualunque passaggio consapevole
di materiale pedo-pornografico, indipendentemente dal
mezzo utilizzato, determina la venuta in essere del reato
di cui all'art. 600 ter, quarto comma, c.p..
L'idea di cessione presuppone una dinamica che coinvolga
due o più soggetti determinati: il cedente e il
ricevente.
2. Pornografia minorile
tra chat, email e p2p [7].
Di particolare interesse al fine
di chiarire alcune linee interpretative in tema di cessione
e divulgazione (diffusione) di materiale pedo-pornografico
attraverso Internet è la sentenza della Cassazione
n. 4900 del 3 febbraio 2003 [8].
La vicenda trae origine da un'attività
di distribuzione e divulgazione, attraverso Internet,
di materiale pornografico avente ad oggetto minori di
anni diciotto ritratti nel corso di rapporti sessuali
tra loro e con adulti.
L'imputato, operante on-line con
il nickname "tcbsx", ha ceduto il suddetto materiale
ad ufficiali di polizia giudiziaria, appartenenti alla
polizia postale e delle telecomunicazioni, durante un'operazione
sotto copertura.
La condotta incriminata si è
realizzata all'interno di una "chat", tramite
la cessione diretta di materiale illecito da "tcbsx"
agli agenti della polizia postale e delle telecomunicazioni.
Questa cessione verso un soggetto
determinato, individuato attraverso un "nickname",
è stata però intesa dal Tribunale non incompatibile
con il concetto di divulgazione "atteso che in detto
colloquio "privilegiato" l'interlocutore è
sconosciuto... può essere potenzialmente costituito
nella realtà fisica (non virtuale) da un gruppo
di persone ...".
Le richieste del ricorrente, di
ricondurre il fatto in esame all'interno della fattispecie
prevista dall'art. 600 ter, quarto comma, e non nella
diversa prevista all'art. 600 ter, terzo comma, trovano
fondamento nella stessa natura della trasmissione avviata
tra i soggetti coinvolti nella vicenda e ravvisabile in
un dialogo "privilegiato" atto ad escludere
la venuta in essere di un'attività configurabile
come "divulgazione o distribuzione" di materiale
pornografico ai sensi dell'art. 600 ter, terzo comma.
La Suprema Corte puntualizza, anche
in questa occasione, che l'uso dello strumento Internet
non è sufficiente da sé ad integrare, sempre
e comunque, una comunicazione ad un numero indeterminato
di persone, essendo, al contrario, necessario analizzare
di volta in volta il singolo caso concreto per poter rilevare
ed accertare il tipo di comunicazione, "aperta o
chiusa", che il soggetto interessato ha posto in
essere.
Quando la cessione di materiale
pornografico è avvenuta attraverso una c.d. chat-line
bisogna soffermarsi a verificare attentamente la caratteristica
del programma in esecuzione al fine di determinare in
quale delle ipotesi dell'art. 600 ter c.p. sia riconducibile.
Per utilizzare le parole della
Corte di cassazione:
"...è da escludere
che tale trasmissione diretta tra due utenti, i quali
devono essere necessariamente d'accordo sulla trasmissione
del materiale, configuri senz'altro una divulgazione o
distribuzione ai sensi del terzo comma della norma citata.
Ed invero tali attività implicano la comunicazione
con un numero indeterminato di persone (Cassazione 2842/00,
CED 216880; 2421/2000, CED 217214; 5397/2002, CED 221337),
quale l'uso del veicolo internet non vale di per sé
ad assicurare. Né ad integrare il numero indeterminato
di persone è sufficiente la considerazione che
esso possa annidarsi in un nickname, perché - anche
a prescindere dall'onere della prova, che l'accusa non
può assolvere con la mera evocazione di tale possibilità
- altrimenti verrebbe ad ipotizzarsi il delitto in esame
- piuttosto che, come ritenuto da Cassazione ult. cit.,
quello più lieve, di cui al quarto comma - anche
nel caso dell'invio della foto, allegata ad un messaggio
di posta elettronica, ad un indirizzo determinato, dietro
il quale ugualmente potrebbe allocarsi una pluralità
di persone. Perché vi sia divulgazione o distribuzione
occorre, invece, che l'agente inserisca le foto pornografiche
minorili in un sito accessibile a tutti, al di fuori di
un dialogo "privilegiato", o le invii ad un
gruppo o lista di discussione, da cui chiunque le possa
scaricare, o le invii bensì ad indirizzi di persone
determinate ma in successione, realizzando cioè
una serie di conversazioni private (e, quindi, di cessioni)
con diverse persone (come nella specie contestato all'indagato,
ma da questi negato)".
